很好的问题,提出这个问题的人至少已经跳脱出了条框,开始质疑「为什么会有条框」而不是局限在「条框对不对」上。
竞合,也称罪数、犯罪的单数和复数。他研究的重点是「数个刑法条款发生竞合时,如何使用条文和定罪科刑」的问题。竞合论要解决的是四个问题:
①行为人的行为是一个还是数个(行为单数or行为复数)?
②行为人的一行为同时实现多个构成要件时,构成要件之间是什么关系?
③行为人的多个行为同时实现多个构成要件时,如何在一个审判中科处刑罚?
④罪数的认定会对刑事诉讼程序有何影响?
正如大谷实所说:
“作为犯罪论的最后课题是,在行为人引起了某种犯罪事实的场合,将这些事实作为一罪处理还是数罪处理呢?此外,在作为数罪处理的场合中,以行为人同时犯数罪,产生了犯罪的竞合,我们就必须要面对行为人处以和何种刑罚的问题。解决这两个问题的理论就是罪数论”[1]。
刑法总论通常被区分为犯罪论和刑罚论两大部分,而竞合论是连接这两大部分的关键桥梁。竞合论探讨的不只是定罪的问题,还兼顾了量刑和归责的问题。博伊尔克也曾指出:
“竞合理论(Konkurrenzlehre)是犯罪行为论(Lehre von der Straftat)和不法结果论(Lehre von den Unrechtsfolgen)之间的缝合点”[2]。
不过在大陆法系大多数学者还是认为竞合论应该在犯罪论中研究。在日本,西原春夫、山中敬一等刑法学家都持这种说法,大塚仁认为:
“对于已经成立的犯罪,自然必须论其个数。犯罪的个数和适用刑罚上、以及进行刑事诉讼程序上,都具有重要意义。因而,罪数论在犯罪论的末尾确保了其在体系论的位置”[3]。
为什么会有竞合原则,而不是直接数罪并罚?
如果你正在复习法考,那么你一定曾听过“不遗漏评价,不重复评价”这一刑法教义学的基本要求,他与竞合论的核心目的如出一辙——「对行为人的所有犯罪行为,作出充分而不过度、不重复的评价」。所谓「充分而不过度」反映了「罪责刑相适应」这一刑法基本原则和「比例原则」这一宪法学基本原则;而「(充分而)不重复」反映了「一事不再理」的刑事诉讼法学基本原则。
这个任务是十分困难的。无论是刑法上的行为、构成要件的个数计算都是规范评价结果,实在是很难称得上有什么精确性,所以世界各国的竞合论大抵都是「貌似合理」即可。
这时候题主的问题就显得价值更为突出:不如直接加起来算了!“管他一行为还是数行为,直接把行为人的行为能够符合的构成要件分门别类,各自宣告其刑,在直接相加岂不万事大吉?”[4]
不过这个是不可行的,大概的原因如下:
①有很多宣告刑本质是互斥的。比如罚金和没收全部财产,有期徒刑和无期徒刑,死刑和自由刑等等,根本没法相加[5]。总不能先执行无期,看人差不多了再抓出去枪毙罢!
②就算宣告刑之间没有互斥,有时候简单累加过度严苛,属于过度评价。
③刑法分则还有单行刑法错综复杂,想要全部兼顾、没有重叠实在是不太可能。由于立法上的疏漏导致一种行为在不同地方以不同的形式规定,如果因此就要全部分别宣告其刑、简单叠加,显然是重复评价,并不合理。