德国刑法学中的正当防卫的“法确证原则”是什么意思？ 第1页

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1．法確證原則來自19世紀德國刑法學者貝爾納（Albert Friedrich Berner）的一句名言：「合法不必向不法讓步。」（Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen. Siehe Berner, Die Nothwehrtheorie, ArchCrimR N.F. 1848, S. 552, 562.）基本意思是，緊急防衛行為不僅保護了法益，還確認了法的效力。

2．但問題在於，德國法的緊急防衛條款同時引入了要求性要件（Gebotenheit），被學者理解為對銳利的防衛權加上了社會倫理限制。（Vgl. Roxin, Die „sozialethischen Einschränkungen“ des Notwehrrechts, ZStW 93 (1981), S. 68.）根據這種理論，在利益極端失衡、不法侵害者明顯無罪責能力、存在防衛挑唆或被侵害者為侵害者保證人等情況下，要求被侵害者先於退避，然後才能依次采取防禦性防衛和攻擊性防衛，這種三階段理論為一直以來的判例所認可。（BGHSt 24, 356, 358; 26, 143, 145 f.; 26, 256, 257; 39, 374, 379; 42, 97, 100.）

3．之所以會出現這種自相矛盾的現象，是因為貝爾納的法諺式表達出現時，德國尚未發展出客觀的違法性概念，所以他所稱的「不法」，從一開始就排除了無罪責者的侵害。今天面對這一法諺和司法實踐的矛盾，可以從兩個方向予以緩和：第一個方向是，維持剛性的法確證原則，但承認例外。例如佩龍（Walter Perron）和艾澤勒（Jörg Eisele）認為法確證原則在針對無罪責者時很大程度上不起作用，此時與其說是緊急防衛，不如說是緊急狀態（避險）。（Schönke/Schröder-Perron/Eisele, 30. Aufl., 2019, § 32 Rn. 52.）另一個方向是，緩和地理解法確證原則，提出諸如防禦性法確證等概念。例如金德霍伊澤爾（Urs Kindhäuser）提出，通過法的防禦只有在規範可交談性的層面才有意義。（NK-Kindhäuser, 5. Aufl., 2017, § 32 Rn. 20.）但無論從哪個方向緩和這種價值衝突，都無法避免上述法諺的不完備。

4．列舉一下主流教科書對法確證原則的解說：

a) 韋塞爾斯原版教科書：「它將個體法益遭受非法侵害時的自我保護權與維護法秩序的公共利益結合起來，那些訴諸緊急防衛或緊急救助的人捍衛了法秩序的存續。」（Wessels, Strafrecht Allgemeiner Teil, 28. Aufl., 1998, Rn. 324.）

b) 扎茨格修订版：「直到19世紀，具有强烈個體主義—自由主義特徵的緊急防衛觀念，以其儘可能廣泛的法益保護一直處於主要地位；在晚近的討論中則是在個案中能夠限制鋒利的緊急防衛權的法確證原則，贏得了重要意義。」（Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil, 51. Aufl., 2021, Rn. 492.）

c) 倫吉爾教科書：「法確證原則表明，行使緊急防衛的人代表不在場的國家權力保護合法免遭不法，從而捍衛了法秩序的存續。」（Rengier, Strafrecht Allgemeiner Teil, 13. Aufl., 2021, § 13 Rn. 1.）

d) 金德霍伊澤爾教科書：「今天的支配性觀點對緊急防衛權進行了二元化的根據論證；它除了服務於保護被侵害者的法益之外，還服務於確證法秩序。」（Kindhäuser/Zimmermann, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 2022, § 16 Rn. 1.）

e) 海因里希教科書：「雖然在緊急防衛中，行為者首先是為了保護個體的（自己的或他人的）法益而採取行動（自我保護原則），但通過對不法侵害的抵禦，同時也保護了作為整體的法秩序（法確證原則）。」（Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2019, Rn. 337.）

5．從以上表述中可以看出，法確證在現代語用中的基本意思是保護整體法秩序。但是扎茨格認為法確證原則發揮了限制正當防衛權，使之鈍化的作用，這一點可能存在問題。只有將法確證建立在規範可交談性上，才能認為這種緩和的法確證限制了防衛權。如果仍然堅持剛性的法確證，那麼合法在一些情況下向不法讓步的情況就不能通過法確證原則作出解釋。應當認為，防衛權的社會倫理限制是在司法實踐中獨立地發展出來的，與法確證原則本身無關，但是為了彌合兩者的價值衝突，部分學者對法確證原則作出了新的解讀，這並不能成為法確證原則鈍化防衛權的根據。

*6．注意到其他答案中有關於詞義的爭論，這不是巧了嗎不是，這不是巧了嗎不是？您出去的早…劃掉，我是想說，咬文嚼字怎麼能不叫上我。查詞源詞典可知，Bewährung的動詞形式bewähren是從wahr引申而來，所以本義是「證明為真」。（„bewähren“, in: Pfeifer u.a., Etymologisches Wörterbuch des Deutschen, überarb. v. Pfeifer, Edition 1.0.179 v. 25.10.2016.）在現代語用中，該詞的動詞形式所表達的更多是「證明適合」或「證明可靠」這層含義。（„bewähren“, in: Duden, Deutsches Universalwörterbuch, bearb. v. Dudenredaktion, 9. Aufl., 2019, S. 316.）至於該詞的名詞化所具有的「緩刑」這層含義，嚴格地說應譯作「緩刑考驗」，在德文語境下並不是國家司法權施加給受刑人的，而是受刑人必須經受考驗，「證明」自己遵守法律。這不過是一種特定的引申義，與法確證原則沒有太大關係。一個重要的證據是，法確證原則的早期倡導者比爾林（Ernst Rudolf Bierling）在其關於法原則學說的五卷本著作中明確稱，法確證是指「針對不法確證法的效力」。（Die Geltungsbewährung des Rechts wider das Unrecht. Siehe Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. 3, 1905, S. 346.）所以關於譯法可以爭論的其實不多。

以上。