如何评价8月21日法工委回应同性婚姻合法化？ 第1页

在新中国70年的历史来看，《婚姻法》和《宪法》一样，是长时间内仅有的两部成文法，其历史传承是比较清晰可循的，而婚姻法更是新中国第一部法典。

而从现在编纂民法典角度而言，一来只是编纂为目的，因此并不追求过多新规则的常设，连法定婚龄的下降依然未写入草案，更别说更为敏感的同婚合法化了。

再则，现在从国外泊来的总则分编立法模式，其中最保留了“中华法系”特点的依然当论婚姻家庭编，法工委提到的内容并非是无稽之谈。

好了，言归正传，我们可以梳理一下相关立法，来想想追求的“婚姻”和现实差距有多大，有无途径得以略微“弥补”？

1. 婚姻一定是“一夫一妻”吗？

我们可以看到在宪法中规定了“婚姻自由”，这是属于公民的权利，也基本可以认为是争取同婚的一大基础，也足以印证“宪法是人民权利的宣言书”：

第四十九条
婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。 夫妻双方有实行计划生育的义务。 父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。 禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。

那么我们可以看到在宪法条文中并未明确规定是一夫一妻，这一点 @王瑞恩 也提到了。这其实牵涉到一个历史遗留问题，在解放后立法时，可以看到很多地区事实上仍然存在“一夫一妻多妾”的情况，这既是先前民国法律的“变通”，也是部分少数民族地区的实际。

但我们准求当时立法者的原意来看，是明确说明了：

1950年4月13日，毛泽东同志主持的中央人民政府委员会第七次会议通过了《中华人民共和国婚姻法》，中央人民政府于1950年5月1日颁布了此法。这是新中国制定的首部法律，是进行婚姻家庭制度改革的重大立法步骤。婚姻法的全部内容，为一个基本原则所贯彻，就是废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建婚姻家庭制度，实行婚姻自主、一夫一妻、男女平等、保护妇女和儿童权益的新民主主义婚姻家庭制度。为了贯彻婚姻法，1953年2月1日，周恩来总理签署发布了政务院关于贯彻婚姻法的指示，确定1953年3月为贯彻婚姻法运动月，要求在全国范围内(除少数民族地区和土地改革尚未完成地区)开展一个宣传婚姻法和检查婚姻法执行情况的群众运动。1953年3月的贯彻婚姻法运动，是对封建婚制的一次大清扫，对于建立和发展社会主义婚姻家庭制度具有重要意义。^[1]

因此提炼一下，我国法律所指的合法婚姻是“自主、一夫一妻、平等”的，之所以说是合法婚姻是因为相对应的自然还有多种多样的非法婚姻，例如包二奶包三奶包四奶，而解决这一问题也是1980年通过婚姻法修正案的一大诱因。

这也涉及到一个最重要的问题，也就是严格从法律而言，“同性婚姻”这个词就是假命题，因为我国所指的婚姻一词所指就是异性的，而不是同性的。相对应，采用“同性结合”一词，是符合我国现状的，当然我们通俗来说同性婚姻也是没问题的，总去深究反而是吹毛求疵了。（但下文均采取同性结合一词描述）。

而在台湾地区的前例中，就针对民法中“婚姻”做了一番解释的功夫，相关内容可以参见我的其他回答。

2、婚姻到底自由在哪里？

而相应的我们之前提到的“婚姻自由”，是否足以解释“同性结合”呢？

同样我们在法工委的“法律释义”中找到了婚姻自由的解释，简单来说这个自由是相对“包办”“强制”而言的：

婚姻自由又称婚姻自主，是指婚姻当事人享有自主地决定自己的婚姻的权利。婚姻当事人按照法律的规定，有权基于本人的意志，自主自愿地决定自己的婚姻问题，不受他人的干涉和强制。
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。结婚自由，就是结婚须男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫，或者第三人加以干涉。保障婚姻自由，是为使男女双方能够依照婚姻法的规定，基于自己的意愿结成共同生活的伴侣，建立幸福美满的家庭。所谓离婚自由，是指婚姻当事人有权自主地处理离婚问题。双方自愿离婚的，可以协商离婚。一方要求离婚的，可以诉至法院解决。保障离婚自由，是为使无法维持的婚姻关系得以解除，当事人免除婚姻名存实亡的痛苦。结婚自由和离婚自由是统一的，二者相互结合缺一不可。

于此同时，我们可以看到，更是强调了“男女双方”这个概念。可见，现阶段想把这个自由应用是很难的，恐怕还在“高处”。

3、“同性结合”是否能够得到法律保障

准确来说，我们去看待同性结合这个问题，不恰当的比较同“未婚同居”“未达婚龄同居”是相似的境地，在涉及“分家析产”或是其他困局时除非意定，法定几无太多保护。正因“法律地位不定”，我们看到刑法中学习到“作为不作为”的时候，这方面的题就是考察重点了。

在结束了民法意义上的事实婚姻之后，对于未婚同居的解决方式是建议结婚，对于未达婚龄同居则也是没辙，目前有委员建议降低婚龄，但是看大家其实意识到这个问题的不多，之前微博反对声还比较大。（微微带一句：而某种意义上，未达婚龄同居的问题严峻性并不必然比同性结合小....

因此我们可以看到说，同性结合只是“非婚姻法”，并不“非治安管理处罚法”或是其他。只要安稳老实进步（聚众淫乱：？？？），在“流氓罪”中鸡奸条款除罪化之后并不是不为我国法律所容许。

至于说找几个男朋友女朋友算不算重婚的问题，因为都不能被评价为“法律婚”或是“事实婚”，自然不产生这一问题。当然了，如果有途径能有“非婚生子女”，那应当得有人当“单身母亲”“单身父亲”了，这依血缘断，并非存在不可解决的问题。至于突然的“分家析产”，法律上的“意定继承”也可以得以解决，但这需要一个意识。

最后，我们可以看到民法总则中产生的“意定监护”最近被称为“同性婚姻的未来”，这也只能说是“阴差阳错”吧，毕竟这条款在总则出来后，一般是认为给“无民事行为能力人”准备的，也解决了一些先前法定监护的弊端（例如不由居委会/单位监护等等情况）。至于说现在成了网红，和“宗教法人”等等小冷门相比被大家熟知，也算是“得其所”了。

参考

1. ^全国人大法工委“法律释义与解答” http://www.npc.gov.cn/npc/c2198/flsyywd_list.shtml

从文化传统的角度切入，是比较得体的回应方式了，因为纯粹从立法技术而言，作为上位法的中华人民共和国宪法并没有明确婚姻是「一夫一妻」的结合。

宪法中有关于夫妻具有实行计划生育的义务（开放二胎不等于全面废除计划生育）、父母有抚养教育未成年子女的义务的规定，然而对于配偶本身的性别，却没有正面做出规定。

有趣的是，中国传统文化，曾经在美国同性婚姻合法化的关键判例 Obergefell v.Hodges, 576 U.S. ___ (2015) 中出镜。本案判决中，多数意见援引《礼记》中「礼，其政之本与」一句，论证婚姻制度对国家的重要性。

在本案反对意见中，斯卡利亚大法官则暗搓搓怼了一句：称最高法院的水平已经从进行严谨的法律分析，变成了遵循幸运饼中的神秘的格言（mystical aphorisms of the fortune cookie）。

（然而，幸运饼并不源于中国大陆，而孔夫子的这句格言，本意是描述国君的婚姻，在判决中被错误地解读了==）

扯远了，说回到民法典本身。《民法典婚姻家庭编（草案）》（二次审议稿）中，关于婚姻制度的表述是：「实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。」这一表述和《婚姻法》第二条完全一致，谈不上「进步」或者退步。

从更长远的维度来看，法律总体而言还是对同性伴侣更加包容的（尽管舆论层面存在反复性）。1997 年，随着刑法废除「流氓罪」，同性之间的亲密行为普遍得到去罪化；2001 年，《中国精神障碍分类与诊断标准》不再将同性恋视为精神疾病。近年来，也有司法实践将性别认同纳入了人格权的保护范畴。（如 C 先生跨性别就业案）

在社会经济权利方面，有一些立法之外的替代方案，为同性伴侣提供选择。问题下一些回答提到了，在试点地区，公证部门已经接受办理同性伴侣的意定监护协议公证和生前遗嘱公证，使之能够类似配偶一样处理一些社会关系和经济问题。

在舆论层面，出于某些众所周知的原因，描绘同性亲密行为的影视、绘画、文字等作品，很难得到流通传播。

就此次法工委的发言本身，情理之中，自上而下的立法推进，见得多了，但很难出现在这个问题上。