如何看待万得向跳槽 B 站员工索赔 200 万二审失败，法院表示「竞业限制不应阻碍工程师再就业」？ 第1页

形式要件审查向实质要件审查迈进是目前审理劳动争议案件的前沿，对上海一中院没有一刀切的做法笔者表示肯定。

实质性审查更注重事实调查而不是单纯机械的法律适用。

@魏凡 律师 将该判决的事实要件部分进行拆解分析得出：经营范围+行业+岗位。

这样做的目的在于得出要件然后反复适用，然而这种方式看似正确实际仍有失偏颇。

按照这样的逻辑，腾讯式南山必胜客的套路仍然会赢：当事人双方之间的明确约定必然无效吗？意即劳动法领域中的意思自治我们是否应当尊重？

我们在谈论竞业限制时，竞业限制的本质是什么？

保护用人单位的商业秘密不被劳动者以及竞争对手盗取或加以利用。这一点一中院在裁判文书第一句话中已经明确。

对此，我们可以在劳动者的岗位职责下做出具体的细分和审查，即劳动者岗位职责产生的产品是否有侵害原用人单位商业秘密的可能性。

倘若存在，毫无疑问会动摇法官的内心确信。

而要件式的推理在干什么？增加「行业」的要件，意味着法院通过该要件在界定市场。

然而，这在反证一中院审判思路的合理性。

界定市场，意味着腾讯覆盖全网的竞业限制协议会完胜。

譬如腾讯的市场多如牛毛，如何界定不具有竞争关系？阿里的市场多如牛毛，如何界定不具有竞争关系？

界定市场，在社会法、经济法领域向来就是法学家争议的核心重点问题，进一步会延伸到反垄断法的适用问题上。为何反垄断法迟迟难以在我国进一步落实，无法明确市场和界定市场是原因之一。

可见，界定市场并没有突破原来审理思维的框架和模式。反而在向极具争议的领域越走越近…

因此，我认为方向反了。

按照这样的逻辑，以后遇到竞业协议纠纷，想要劳动者一方胜利，想办法去让法院界定市场，往大了走。

原先的司法实践惯例，即以双方经营范围是否重合为判断标准，其核心在于用人单位用证据证明了劳动者可能存在利用其商业秘密的可能性。

按照民事举证规则，这种可能性动摇了法官的内心确信，认为在事实无法进一步核查的情况下，劳动者确有可能利用该秘密损害用人单位的利益。从而支持了用人单位的请求。

然而这么做非常机械属于一刀切。究其原因在于：什么是商业秘密、劳动者是否必然掌握商业秘密、劳动者或现单位是否能利用该商业秘密等裁判者没有加以考量。

但是增加「行业」要件不仅没有解决而且规避了上述的争议焦点和矛盾，力图找到新的突破口。可是这个突破口真的对吗？

这样做就会造成 @Lawyer L 所说的，不如明确约定一下竞争者，双方意思自治司法你得尊重吧？然后力求在争议更多的领域以期找到规范来界定市场。

因此，我认为还是要从劳动者岗位职责的判断思路上来界定竞业协议的合理性以及合法性问题。

这种突破值得赞许，但能否形成判断标准仍需加以时日。

第一感觉，很诧异，也很惊喜。

做劳动法业务，少不了接触竞业限制案件。按照往常上海地区的判例，一种具有通说优势的观点是：判断是否违反竞业限制义务的关键在于劳动者是否入职竞争单位，而新单位与旧东家是否存在竞争关系的的关键在于两家公司的经营范围是否存在重合。

例如，上海一中院在（2014）沪一中民三（民）终字第1560号案件中认为：

本院认为，陈福泰与回天公司签订的劳动合同及《保密与竞业限制协议》中关于竞业限制的约定合法有效，双方当事人均应当恪守。陈福泰自回天公司离职后到甲公司工作，从两家公司的经营范围来看，均包含了胶粘剂，应属同行业同类产品。陈福泰主张回天公司生产的有机硅密封胶与甲公司生产的聚氨酯胶粘剂是两种完全不同的产品。但双方约定的“同类产品”并不指相同产品，同类产品的界限较宽，除了相同产品还包括类似产品。故陈福泰到甲公司工作的行为违反了双方的竞业限制约定，原审法院酌定陈福泰赔偿回天公司违约金36，118元，并无不当。

再如，上海二中院在（2016）沪02民终871号案件中认为：

凯盛融英公司经营范围与灼识公司营业执照上列明经营范围有相同之处，两者属于从事同类业务有竞争关系的经营主体。用人单位和劳动者都应遵守诚实信用原则，原有劳动关系解除后双方均应恪守竞业限制约定，而凯盛融英公司依约履行了支付竞业限制补偿金的义务，但刘祯炜却违反竞业限制义务，到与凯盛融英公司存在竞争关系的灼识公司工作，应承担相应的法律责任。刘祯炜认为其在灼识公司工作岗位、内容与在凯盛融英公司所从事的工作完全不同，从而否认其违反竞业限制义务的观点，不予采信。

上述两起案件最突出的相似性就在于，法院认定两公司之间是否存在竞争关系的逻辑起点直接放在了“经营范围”上，而这个经营范围其实是公司登记注册时选定的范围，与公司实际经营的业务可能相去甚远。如果仅以营业执照上载明的经营范围来判断竞争关系，虽然简单粗暴，效率很高，但容易一刀切，可能不当地扩大对劳动者的限制。

2019年6月，“浦江天平”公众号发布上海一中院的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》一文。这篇文章多处提到以经营范围确定竞争关系的争议和反思。

在这篇文章里，上海一中院首先承认了争议的存在，指出：

对劳动者离职后是否从事与原用人单位“同类产品、同类业务”的认定，因专业性较强，仅凭常识往往难以作出准确判断。实践中对于是否仅对营业执照的经营范围进行比对审查存在争议。

针对这一争议的解决方法，上海一中院认为：

同业的竞争关系应由用人单位承担举证责任。法院可参考但不应拘泥于营业执照登记内容，还可以通过实际产品与服务的调查、企业官网宣传或其他登记资料、共同供应商或客户的证言来综合考量。如案例一中，虽然A公司与B公司营业执照所记载的经营范围均不含传感器的生产与销售，但是法院通过对在案证据的甄别，确认两公司均实际生产和销售传感器等事实，最终认定两公司存在同业竞争关系。

我们可以发现，这段话中虽然提出“不应拘泥于营业执照登记内容”，但重点却是发掘证据，尽量证明竞争关系的存在，而不是对营业执照登记的经营范围进行批判性的看待。换言之，当时的目的是想尽量让违约的劳动者得到制裁，而不是限制营业执照的作用，保护劳动者就业的相对自由。

当然，我们相信这并非法院不愿意，而是很困难，主要涉及的问题就是法律规定和举证责任。

在法律规定方面，《劳动合同法》第24条的用语是“同类产品”、“同类业务”，但类别有大小之分，在同一大类中，产品或业务的相似度可以很近，也可以很远，这产生了严重的模糊性，最终可能导致用人单位利用模糊的法律规定预留的空间，通过劳动合同或竞业协议的约定，给劳动者造成法律本身并没有想到的限制，超出甚至违背了法律目的。

在举证责任方面，劳动者违反竞业限制义务属于“积极事实”，应当由主张的一方举证，即由用人单位承担举证责任。这一点，京沪两地法院应该没有争议。但举证责任的分配，需要现实地考虑当事人对证据的距离远近，原则上应要求距离证据更近的当事人承担更重的举证责任。因此，在用人单位提出“营业执照上载明的经营范围重合”时，虽然并没有完全完成举证责任（因为此刻还不能认为劳动者一定违约），但如果要反驳单位的指控，劳动者需要自己举证证明现单位的业务、岗位与原单位不构成竞争关系。而正是在这里，劳动者的许多举证都未能被法院采信，导致最终承担违约责任。

好了，到这里为止，我们简单捋了一下过去的竞业限制纠纷司法实践中存在的问题。具体到题目中的案件（下称“本案”），有什么突破和进步呢？

为了从纷杂的案件事实中提取出关键事实，我们以表格形式对几个要素事实列明如下：

1.劳动者新旧单位的经营范围

2.劳动者新旧单位的工作岗位

从上面两组要件来看，新旧单位在经营范围上存在显著的重合，而工作岗位也属于计算机技术的大类。所以，一审法院认定劳动者构成对竞业限制义务的违反，仅对违约金进行了大幅调低。嗯，这是传统思路，很多案件都是这样处理。在往常，即便我们律师再怎么争辩，可能最终也还是拿到这样一个中规中矩的结果。

但一中院就是一中院，就在大家都以为上面两组要件就结束了的时候，一中院考虑了第三组要件：

3.劳动者新旧单位的实际业务领域

正是这第三组要件，让法院惊觉：这两家单位根本不能构成竞争关系！两家单位的业务范围和业务受众都不同，甚至可以说差别迥异。

在这种情况下，仍旧要回归到举证责任上。既然从现有的证据来看，两家单位无法构成竞争关系，旧单位对劳动者的指控就缺乏了事实基础，没有完成举证责任。此时，举证责任再次转移到旧单位身上，但为时已晚，一切都已经尘埃落定：两家单位实际业务范围的迥异，已经达到众所周知的地步，这不是依靠进一步举证就能翻转的。

从一审到二审的变化中，沪上的法治之光挑起了肩上的责任，对营业执照上的经营范围进行了客观和批判的看待，让案件事实得以还原。希望这不仅局限于互联网从业者，还能惠及其他行业广大打工人群体。竞业限制的滥用，天下苦之久矣！

最后，我们仍然需要重点说明，一中院之所以能考虑到第三组要素，本质上其实是因为劳动者的举证。遭遇竞业限制索赔，千万不能束手就擒，要在第一时间尽可能收集对自己有利的证据，想方设法给自己一个清白，不轻易言弃，要像中国女足那样，娘们一点！

不可能。

如果能做到这一点，说明房地产的泡沫还不够大，不需要破裂。

不可能。

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算了，不说了 。

这就是答案。

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  tu-tu-tu-tu-tu-tu-tu-tu-95 网友的相关建议: 
      

有个问题一定要搞清楚，

她的正义之所以能够声张，

是因为她本身足够强大，

还是仅仅因为她背后有个强大的祖国？

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学校说让我休学或者退学 原因是觉得领证结婚的学生不好管理 除非我去办离婚证 才能让我正常上学

题主说“学校说“，没具体写明是谁说，也没具体写明是哪个部门说，有可能就是某个办事的人说的。建议先沟通，至少要把学校里有话语权的人和部门都沟通到。

我举个例子：有个学生大二了想退学生会，学生会负责办理的人说：退会需要写一份不少于8000字的申请书（或者是其他什么刁难的条件），否则不允许退会。这个学生就觉得退会太难办了，每天发愁。

另一个同学也想退会，也遇到了同样的问题。但他没有发愁，反而觉得通过办这件事可以锻炼自己解决问题的能力。咱不惹事情，但事情找到自己头上了，躲就不是办法了。他挺高兴，有这么一个事情需要自己去办。如果连这点小事都办不了，以后走向社会遇到的难办的事情岂不更多嘛。于是他和和气气地离开了学生会办事人员那里，然后去找学生会会长沟通。

学生会会长出于维护自己手下办事人员权威的角度考虑，也让他按要求写8千字。

他和和气气地离开，去找辅导员了。路上他想着：辅导员办不成就找系里、院里……系里院里还办不成就找校方负责部门，比如校团委。再办不成就找负责部门的负责人、再办不成就去找学校纪委、党委，再办不成就找书记、校长……

他就像完成一份论文一样做着前期谋划，结果还没找到系里，辅导员就帮他协调着退会了，只写了几百字的退会申请。

回到题主的问题里来，学校里从下到上这多人和部门都算是“校方”吗？题主说“学校”让她休学，到底是学校里一个小办事员说的，还是从下到上都这么说？是不是底层办事人员懒政搞一刀切？是不是校方中层、高层都根本不知道此事？这些都要弄清楚啊。

题主可以逐层和校方沟通，估计沟通到某一层次就解决了。如果真的一直沟通到顶层的校长和书记也没搞定的话，那么才能真正视为：“学校让你休学”。

不要害怕和学校高层沟通，都让你休学了，没啥害羞和害怕的，对你来说这么大的事件，就算每天在校长办公室门口堵他，也得争取到和校长沟通的机会。也许这在校长眼里就不算个事儿，他给下面打个电话，你的烦恼就全都消失了。记得和各层次人员沟通时都要注意保留证据比如录音等。

沟通时要观察对方是什么样的人，如果是忠厚老实的，你就多多卖惨卖可怜；如果一看就是官僚气十足的话，可以用一点小手段，比如问他：“您真的没办法了吗？唉……咦？旁边办公室是不是领导的屋？我去找领导是不是能帮我？”如果一看对方就是欺软怕硬的，可以问他：“我实在没办法了，您说我可不可以求助媒体和记者？您再给帮我想个办法吧，对了，您说我打市长热线能解决吗？"。简单来说，小手段就是以低姿态让对方无法立刻翻脸的前提下表达出威胁对方的话语。当然，对于大学生来说，社会经验不足，也许无法识别出对方是什么性格的人，那么就按提前做的对话草稿，把想说的话统统说了，姿态要低，毕竟你是学生，对方代表学校。态度要好，不要发火，要把困难看成学习上的一道难题来慢慢解。

一般来说校方不会和你一个学生死磕到底的，此时学校就会让步。为啥会这么说，因为穿鞋的都怕光脚的，你都要被退学了，你怕啥，学校才怕你这种不稳定因素呢。（再送题主一个小手段吧，哭！女性哭起来很有杀伤力的，在校领导办公室哭！声音呜咽凄惨，越大越好，越有别人来找领导签字时越哭，门外越有人等的时候越要痛哭着离开，让大家四目、不，六目、八目相对……然后平静一下，抽冷子再去领导屋继续谈。让女生哭着离开办公室，对校领导的风评是有损的，很容易传闲话，校领导坐不住的。啥？校长是女的？那书记呢？不可能班子成员都是女的。）

如果学校还是不让步（就算校长犯昏，别人也不劝他？学校法务干啥吃的？办公室主任干啥吃的？他们早都给领导点明后果了。），那就真的要在各大网络平台发帖了。帖录音、帖录音整理的文字……帖子一定不要虚构和夸张，说事实说诉求就行了。接下来你自己都不用管，就会有政府负责网络舆情的部门联系学校的，你还担心学校继续不让步吗？

如果学校铁了心跟你死磕（实在想不出学校那么多管理人员为啥脑子集体发昏），那就法院诉讼啦，肯定能赢的。不过我想只要你发挥主动性，积极去解决，是走不到到这最后一步的，早早就在学校内部的时候就搞定了。

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他和和气气地离开，去找辅导员了。路上他想着：辅导员办不成就找系里、院里……系里院里还办不成就找校方负责部门，比如校团委。再办不成就找负责部门的负责人、再办不成就去找学校纪委、党委，再办不成就找书记、校长……

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回到题主的问题里来，学校里从下到上这多人和部门都算是“校方”吗？题主说“学校”让她休学，到底是学校里一个小办事员说的，还是从下到上都这么说？是不是底层办事人员懒政搞一刀切？是不是校方中层、高层都根本不知道此事？这些都要弄清楚啊。

题主可以逐层和校方沟通，估计沟通到某一层次就解决了。如果真的一直沟通到顶层的校长和书记也没搞定的话，那么才能真正视为：“学校让你休学”。

不要害怕和学校高层沟通，都让你休学了，没啥害羞和害怕的，对你来说这么大的事件，就算每天在校长办公室门口堵他，也得争取到和校长沟通的机会。也许这在校长眼里就不算个事儿，他给下面打个电话，你的烦恼就全都消失了。记得和各层次人员沟通时都要注意保留证据比如录音等。

沟通时要观察对方是什么样的人，如果是忠厚老实的，你就多多卖惨卖可怜；如果一看就是官僚气十足的话，可以用一点小手段，比如问他：“您真的没办法了吗？唉……咦？旁边办公室是不是领导的屋？我去找领导是不是能帮我？”如果一看对方就是欺软怕硬的，可以问他：“我实在没办法了，您说我可不可以求助媒体和记者？您再给帮我想个办法吧，对了，您说我打市长热线能解决吗？"。简单来说，小手段就是以低姿态让对方无法立刻翻脸的前提下表达出威胁对方的话语。当然，对于大学生来说，社会经验不足，也许无法识别出对方是什么性格的人，那么就按提前做的对话草稿，把想说的话统统说了，姿态要低，毕竟你是学生，对方代表学校。态度要好，不要发火，要把困难看成学习上的一道难题来慢慢解。

一般来说校方不会和你一个学生死磕到底的，此时学校就会让步。为啥会这么说，因为穿鞋的都怕光脚的，你都要被退学了，你怕啥，学校才怕你这种不稳定因素呢。（再送题主一个小手段吧，哭！女性哭起来很有杀伤力的，在校领导办公室哭！声音呜咽凄惨，越大越好，越有别人来找领导签字时越哭，门外越有人等的时候越要痛哭着离开，让大家四目、不，六目、八目相对……然后平静一下，抽冷子再去领导屋继续谈。让女生哭着离开办公室，对校领导的风评是有损的，很容易传闲话，校领导坐不住的。啥？校长是女的？那书记呢？不可能班子成员都是女的。）

如果学校还是不让步（就算校长犯昏，别人也不劝他？学校法务干啥吃的？办公室主任干啥吃的？他们早都给领导点明后果了。），那就真的要在各大网络平台发帖了。帖录音、帖录音整理的文字……帖子一定不要虚构和夸张，说事实说诉求就行了。接下来你自己都不用管，就会有政府负责网络舆情的部门联系学校的，你还担心学校继续不让步吗？

如果学校铁了心跟你死磕（实在想不出学校那么多管理人员为啥脑子集体发昏），那就法院诉讼啦，肯定能赢的。不过我想只要你发挥主动性，积极去解决，是走不到到这最后一步的，早早就在学校内部的时候就搞定了。

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