江西一男子持玩具枪蒙面抢劫保时捷被拘留，持「玩具枪」抢劫在法律上会构成「持枪」抢劫的罪名吗？ 第1页

使用玩具枪这类假枪进行抢劫，构成抢劫罪这是无可置疑的，但是否属于抢劫罪的“持枪抢劫”加重情节，法律实务界和学界则各持异见，莫衷一是。

譬如法律实务界检察官和警察认为，使用玩具枪这类假枪进行抢劫的，应当认定为“持枪抢劫”。这样的观点来自于从刑罚出发，抢劫罪的加重情节“持枪抢劫”之用意不仅在于从严打击携带真枪在客观上有可能给被害人生命健康造成严重危害的抢劫行为，亦然在于严惩那些携带假枪足以给被害人造成巨大威胁和产生巨大恐惧的抢劫行为。从司法机关认定其主观内容和恶性程度这个角度来说，只要能达到足以给被害人造成巨大威胁和产生巨大恐惧，即构成“持枪抢劫”——持枪抢劫的犯罪分子以枪支作为威胁，持玩具枪这类假枪对被害人的恐惧与真枪导致的恐惧实际上是相同的。^[1]

因而检察官刘芳兵认为：此时无论枪真假，对抢劫者来说都一样，对司法机关认定其主观内容和恶性程度来说也一样。这可堪为实务界这部分人士的认知之脚注。^[2]

然而其他实务人士和理论界人士的理解与上述略有不同：认为使用玩具枪这类假枪进行抢劫的，不应当认定为“持枪抢劫”。

在此引用周光权老先生的话并略作变动予以解释：

持枪抢劫的社会危害性体现在：抢劫罪是行为人以暴力、胁迫或者其他方法非法劫取公私财物的行为，其不仅侵犯财产所有权，亦然直接指向公民的人身，因此，犯罪的社会危害性一方面通过劫取财物多少的程度来衡量，另一方面也需要通过对公民人身权侵犯的程度来进行评价。如果行为人手持玩具枪这类假枪进行抢劫，虽然具有一定胁迫性，符合了抢劫罪的客观特征，但是假枪不具有杀伤力，不会造成被害人的伤亡（持枪用作锤子猛砸被害人头部等情况另当别论）。因此持仿真枪抢劫，从其所采取的手段角度来看，社会危害性较小。至于持真枪抢劫，由于真枪有极强的杀伤力，极易导致被害人的伤亡——即使行为人没有开枪射击，但其手持真枪抢劫对于被害人人身所具有的潜在威胁力是相当大的。因此持枪抢劫具有较大的社会危害性应该说是通过行为人手持真枪表现出来的。^[3]

虽说理论界普遍认为，实则持有此种观点的法律实务人士人数亦然不少，这样的观点来自于使用玩具枪这类假枪进行抢劫，对被害人和周围群众的生命安全并不构成现实威胁，也就没有持真枪抢劫的特殊危险性或者危害性。法律规定对于持枪抢劫作为加重情节，在于持枪抢劫具有危害公共安全的属性，而使用玩具枪这类假枪进行抢劫则不具有危害公共安全性。

在理论之外，上文 @猴子判官 说的很好，据《最高院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条来说，规定的“持枪抢劫”的枪支概念和范围适用《枪支管理法》的规定。

《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第5条如此叙述：

刑法第263条第（七）项规定的“持枪抢劫”，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围，适用《中华人民共和国枪支管理法》的规定。

《枪支管理法》第46条规定：

本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。

从以上结合来说，实际上使用玩具枪这类假枪进行抢劫的则不属于“持枪抢劫”。从这个角度来看，认为使用玩具枪这类假枪进行抢劫的不应当认定为“持枪抢劫”的观点无疑是更有道理的。

在肯定与否定之间，出现上述这样的分歧来自于，双方理解的出发点略有不同：

肯定论者其心拳拳，意在保护民众不受侵害——与一般犯罪手段相比，仿真枪更容易获取，持仿真枪犯罪更易达到犯罪目的，对持仿真枪抢劫按“持枪抢劫”予以严惩符合刑事立法精神。

否定论者立足刑法原则和司法解释——罪刑法定，用语輒不能作随意扩大解释：持枪抢劫的本来含意是使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴的强制进行抢劫的行为，刑法用语应当由法律予以严格规制。

以上观点之争，落在法院的刑事裁判文书里面则表现为各执一端，从现有可获取的裁判文书来看，大部分法院法官倾向于认为使用玩具枪这类假枪进行抢劫的行为不属于“持枪抢劫”。

典型如郭红兵抢劫一案一审刑事判决书^[4]法院认为：

被告人使用仿真枪进行抢劫，虽然仿真枪在客观上起到了对被害人进行精神强制的作用，但仿真枪毕竟不是“真枪实弹”，并不能对被害人造成实际的人身伤害，因此，不能适用本项情形规定（即“持枪抢劫”情形）。

其做出的裁判实际上来自于以上司法解释部分，对“持枪抢劫”的枪支概念和范围进行了严格限制。李朋抢劫罪一审刑事判决书^[5]法院亦然认为：

被告人李朋作案时所持的仿真枪不属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，不属于抢劫罪的法定加重情节，对被告人李朋及其辩护人的此项辩解意见，本院予以采纳。

但是刘胜权、韩洋洋抢劫一审刑事判决书^[6]法院则做出相反认定，判定被告人刘胜权、韩洋洋持枪抢劫，其行为已构成抢劫罪，这实际上是肯定了持假枪进行抢劫属于“持枪抢劫”。

既然各持两端，那么从实务上来讲，到底认定持假枪进行抢劫属于“持枪抢劫”的关键点在于何处？

刘莎、邓林峰抢劫一审刑事判决书^[7]法院为此做了一次相对详尽的说明：

关于辩护人提出被告人作案用的仿真枪不能认定为枪支的辩护意见。经查，首次枪支鉴定存在缺少复核步骤的程序问题，在复检过程中又因存在技术故障无法继续进行鉴定，由此导致认定被告人刘莎、邓林峰抢劫过程中使用的仿真枪是否属于《中华人民共和国枪支管理办法》所称枪支的证据不足，故对该辩护意见本院予以采纳。依现有证据状况，被告人刘莎、邓林峰的抢劫行为不宜认定具有《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项规定的持枪抢劫情节。

可见从法律实务角度出发，能否认定持“玩具枪”之类的假枪进行抢劫属于“持枪抢劫”之行为，核心还在于法院对包括枪支鉴定意见在内的“假枪”之呈现证据做如何认定，即是否认定“玩具枪”之类的假枪实际属于《枪支管理法》所称之枪支。

参考

1. ^ 《死刑裁量论》，吴光侠著，法律出版社2016版，P263
2. ^"持仿真枪抢劫"是否应定性为"持枪抢劫"，作者：刘芳兵 新闻来源：正义网 http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/cases/201211/t20121102_977295.html
3. ^ 《刑法各论讲义》，周光权著，清华大学出版社2003版，P107
4. ^ （2014）获刑初字第36号一审刑事判决书
5. ^ （2014）鄂张湾刑初字第00088号一审刑事判决书
6. ^ （2018）冀0123刑初93号一审刑事判决书
7. ^ （2017）赣0482刑初32号一审刑事判决书

看守所里，两名嫌疑人在聊天：

- 兄弟，咋进来的？

- 嗨，我就拿玩具枪朝人比划一下，就给警察抓了。

- 太惨了吧，还有天理吗！

- 哦对，忘跟你说了，那人屁股下面还有一辆保时捷。

说正经的，法律方面的解读， @猴子判官 说得很好了。抢劫，指的是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法压制被害人反抗，强行将公私财物抢走的行为。也就是说，威胁使用暴力导致他人无法反抗，同样属于抢劫。

从问题描述来看，嫌疑人「闯入车内后排，亮出一把黑色枪支」逼迫车主开车，随后令驾驶者下车，将车辆开离现场。对于普通人而言，这一行为对反抗的压制效果已经足够强，至于是不是真枪，与是否成立抢劫罪关系不大。毕竟，哪怕是被害人因为害怕被蒙面劫匪当场掐死，从而不敢反抗，依然可以构成抢劫罪啊。

@猴子判官 提到，中国法律将持枪劫作为抢劫罪的加重情形，其中「持枪」是指「行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩戴枪支进行抢劫的行为」，因此在此处难以被认为持枪抢劫，除非这把玩具枪能够发射金属弹丸并足以致人伤亡（但这时候其实就已经不是严格意义上的「玩具枪」了。）

由此延伸，提供一个有趣的比较视角：

在美国一些州的法律中，暗示自己有枪（而不需要真正持枪）进行抢劫，是法定的加重情形。例如，明尼苏达的大明律规定：

「任何人在实施抢劫过程中，通过行为或者语言，表明自己持有危险武器，构成二级加重抢劫罪」。从这个角度来看，持玩具枪威胁他人交出财物，在美国法律中的确有可能构成抢劫的加重犯。

需注意，如果实际持有枪支，那么就是一级加重抢劫罪了，但两者量刑都比一般的抢劫罪名要重。其原因在于，威胁使用枪支对被害人造成的恐惧要显著大于普通抢劫，对社会秩序也有较大的破坏效果。这一点，或许可供立法技术层面参考。

这里说的只是法定加重情节，在中国法律实践中，持有玩具枪是否会影响量刑，还期待更全面的解读。