莫谈国事,就讲讲这句话。
题主在问题标签里加注了“左传(书籍)”,严格说,这不完全准确。
“刑不可知,则威不可测”并不是出自《左传》的原文,而是出自唐代经学家孔颖达为《左传》的注疏,其讲述的是中国法制史上的一个大事件——子产铸刑书。
子产铸刑书在中法史上的地位,大致相当于古罗马的十二铜表法,在公元前536年,也就是《左传》中的昭公六年,子产将郑国的法律条文铸在鼎上,向民众公布,这也是中国历史上第一部成文法。
鲁迅先生曾称赞第一个吃螃蟹的人的勇气,因为“为天下先”总是容易受到质疑和非议。子产铸刑书也是如此,《左传》中就记录了当时晋国公族叔向对子产的反对:
始吾有虞于子,今则已矣。昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁,制为禄位以劝其从,严断刑罚以威其淫。惧其未也,故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,莅之以强,断之以刚。犹求圣哲之上,明察之官,忠信之长,慈惠之师,民于是乎可任使也,而不生祸乱。民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣。夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》,三辟之兴,皆叔世也。今吾子相郑国,作封洫,立谤政,制参辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎?《诗》曰:仪式刑文王之德,日靖四方。
又曰:仪刑文王,万邦作孚。如是,何辟之有?民知争端矣,将弃礼而征于书。锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎!肸闻之,国将亡,必多制,其此之谓乎!
反对的主要理由,我标黑了,就是文中“议事以制,不为刑辟”、“民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣”这几句话。
公允地说,叔向的批评并非全然不合理的,相较于时代的发展,成文法可能存在滞后性,同时受限于立法技术,成文法必然无法巨细靡遗地囊括所有可能发生的情况,如果裁判“受限于”成文法,必然会出现法律所难以救济的空白地带。
后世的法学家贝卡利亚曾说过:“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性,而在于其不可避免性。”通过赋予裁判者“充分”(近乎完全)的自由裁量空间,以保障“法网恢恢”。某种程度上,这种因时而变的处断是对“不可避免性”最大程度地追求。
然而万事都有利有弊。
反过来说,正如 @曹哲 知友的举例所言,秘密立法的坏处之一是丧失了法的指引职能,模糊的公权力界限面前个人显得尤为渺小,当标准不明、处罚不定时,人们往往被迫选择远超过社会秩序所需要的让步,这对个人权利的彰显和社会制度的健康运行都是不利的。
是故,两害相权取其轻,现代立法中,往往在保有一定自由裁量权的基础上更倾向于后者。
最后加段私货:
言简意赅的金句比长篇大论的典章更吸引人,这是人之常情。但其实很多“金句”所对应的历史年代相比现代已经时移世易,宽泛而宏大的概念随着学科发展和社会实践也已经被填充入更多细节性和技术性的内涵。
“刑不可知,则威不可测”这句话也好,前段时间知乎对me too轰轰烈烈的讨论中不断提到的“法治”、“程序正义”、“实体正义”也罢,想要真正厘清这些问题,需要深入挖掘近年来的实践和研究,终日而思终究不如须臾之所学。
具体到本问题上,我国的法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件的公布方式;司法实践中各地方法院指导意见、会议纪要的公开程度;它们对我国司法实务的影响以及司法裁判的释法现状,这些都是远比千年前的一句话更值得展开的。
以上。