最高法发布正当防卫认定新规，矫正「谁能闹谁有理」、「谁死伤谁有理」，将会带来哪些影响？ 第1页

无所谓

等到以后你自己被那些地痞流氓找了个好听的理由"正当防卫"了，希望你能回想起今天你在网上伸张正义时兴奋的样子。

最值得期待的变化，就是破除「上帝视角」，结合具体情境来判断防卫人的心理状态，而不是在安全的环境中，用事后诸葛亮的心态来评价行为的合理性。

一个难点在于，如何让法官带入防卫人的视角看待问题。

在英美法系的国家，可以甩锅给陪审团，让陪审团的 12 名普通人结合相关证据和自身生活经验，判断在当时的情境下防卫人是否受到了「对紧迫威胁的合理恐惧」（reasonable fear of imminent harm）。

以美国为例，绝大数的州会考虑防卫人认知的主观合理性和客观合理性。只有客观上合理的恐惧才能支撑正当防卫，而主观上合理的恐惧（防卫人自己提出了解释，但陪审员并不认为对一般理性人成立）则构成「不完美的正当防卫」（imperfect self-defense），不能免除刑事责任，但可以改变定罪量刑。例如，如果通过「不完美的正当防卫」致人死亡，则不构成谋杀罪，可降格为过失杀人。

和英美法系不同的是，我国的庭审中，法官既需要认定事实问题，也需要适用法律。这就意味着，需要让一名法官或者由三名法官组成的合议庭，来代表普通民众，对行为的合理性作出判断。法官固然是专业领域的权威，但在生活常识方面、特别是对于底层人民生活状态的了解方面，判断力未必就比普通人高。（否则，也不会有当年南京彭宇案「根据日常生活经验分析」认为上前救助老人者是肇事者的这种令人窒息的「经验」了。）

因此，在「立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过」这一指导意见的大背景下，希望能真正更加全面地考虑各方证据。在必要时，考虑心理专家提供的鉴定意见，适度借鉴对抗制司法体系的长处，充分考虑目击者的证人证言，对在法庭上「讲故事」报以更加开放的心态，综合各方叙述还原现场状态，这样才有助于查明防卫人面对不法侵害的心理状态。

【更新：前面加一首致敬诗

致敬正当防卫意见

汉家夙昔崇英武，不对侵凌旋寸土。

两刃锋芒皆可销，一夫血气岂容侮。

官司碌碌绘承平，侠士纷纷投罪罟。

法教逾时铸鼎成，玄冰化作三春雨。】

泪目啊！泪目！

泪目，不是因为这个意见为我国的正当防卫制度带来多么颠覆性的变化，而是无数英武豪侠之士付出了自由、血泪乃至生命的代价后，正当防卫终于回复了它原本该有的样子。

从《意见》的内容来看，没有一条是陌生的，没有一条是让人意外的。这些对正当防卫的细化与解说，哪一个没有在法学院的教室里、没有在刑法学者的著作中出现过？与其说该《意见》为我国的正当防卫制度赋予了新的内涵，倒不如说是把专家学者们毕生研究的成果终于以制定法的形式确定了下来，终于吻醒了这位休眠已久的“睡美人”。

相比于正当防卫本身，答主更加赞许的是一个带有些许“暗度陈仓”意味的条款，《意见》第5条明确不法侵害“既包括犯罪行为，也包括违法行为”。如果答主所记不错的话，这是刑法的司法解释里第一次将不法和犯罪直接加以界分。（如有舛误，欢迎指正）懂的都懂，这是三阶层的伟大胜利！[斜眼笑]

三阶层与四要件理论的纷争恐怕是我国当代乃至未来刑法学界的最大论点，如按照传统四要件理论，一行为必须同时满足主体、主观方面、客体、客观方面方为犯罪，四者缺一不可，那么将不可避免地带来一个问题，精神病人因不满足主体要件，则精神病人施加的暴力侵害并不构成犯罪，那么能否对精神病人进行正当防卫？

因四要件说不对不法和犯罪加以区分，对这个问题难以做出有效的回应，按照正当防卫制度之立法目的，如果不能对精神病人加以防卫，势必不能有效保护防卫人的合法权益，更何况很多情况下，防卫人实施防卫行为时根本不知道加害人是不是精神病人，如果一律要求行为人不得对精神病人进行防卫，实际上欠缺可行性。

但三阶层理论能轻松解决这个问题，按照三阶层理论，一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人还必须负有责任，也即是说一个行为要构成犯罪必须符合三个递进式组合的条件，即：

1. 构成要件符合性
2. 违法性
3. 有责性

精神病人施加暴力完全符合前两个条件，只是因为精神病人没有刑事责任能力，不具备有责性而不构成犯罪。但是，只要满足前两个条件，就属于违法行为。

这样一来，《意见》第5条明确了对精神病人也可以成立正当防卫，明显“偷偷”采纳了三阶层的观点，是一个肉眼可见的进步，怎能不让人欢欣鼓舞！

其实，早在2005年的《刑事审判参考》第45集就采纳了这一观点，但在历经15年后终于以成文法的形式固定了下来，这可真是一段漫长的历程啊，如有兴趣，欢迎延伸阅读范尚秀故意伤害案：

引自陈兴良《刑法总论精释（第三版）·上》

彩蛋：参与制定本《意见》，并出席了发布会的劳东燕教授，就是陈兴良教授的学生。