如何看待同人作品的法律风险？这样的创作应该鼓励吗？ 第1页

四大名著中西游记是玄奘的同人吗？三国演义是曹操刘备等人的同人吗？而水浒传是宋江同人吗？红楼梦（后四十回）又是否属于高鹗的同人续写？

说回同人作品这个词，它的引入，跟很多法律概念很类似，都是直接从日本汉字中直译而来，从字面上不太好理解。文艺一点说，这种现象称为“字侨”。

那么从创作理念上说，同人作品的原文“同人誌”所说的更接近于我们中文语境的“再创作文学作品”。古代小说中的“演义”故事就接近于此。

可以说，四大名著里面三个是直接以历史人物为主，“同人”创作而来的。而红楼梦本身也是曹雪芹根据自身家族故事“再创作”了前八十回，而高鹗又续写“再创作”了后四十回而成。

牵强些说，高鹗同人了红楼梦，而曹雪芹写了他自己家族的“同人”。虽然我们常说同人作品是新事物，但追根溯源也能找过类似的前辈。

也是从四大名著的分布来看，我们能发现同人作品有两个大的趋势：

一、根据文本本身的同人

这可以是对原作品文本直接的续写，早期就很出名的哈利波特同人圈就在罗琳宣布封笔之后创作了很多魔法大战之后的内容。也可以是对文本中的原作品人物提出来进行创作，例如把斯莱特林的拽哥马尔福和赫敏放在一起谈恋爱的文章也是有的。

这种同人作品大多属于法律称为的“演绎作品”，其法律风险，简单说就还是在著作权的范畴之内。

或许是没有授权（主要的情况），抑或是歪曲人物形象，或者是本身作者不希望大家再动这个作品了而希望完整。这都可能侵犯到原作者的著作权。

值得注意的有这么几个观点：

首先，会侵犯著作权，但不代表不能写，因为如果写出来放抽屉里不给别人看，那说不上侵犯了著作权。

其次，就算写出来给别人看，公开后成为了侵权作品，他对之依然拥有著作权。

最后，如果仅仅借用的是作品中的名字，就很有成为完全不侵权的作品，但可能都成不正当竞争。这一点体现在金庸和江南的争诉之中，江南写小说用了包括黄蓉在内大家都熟悉的名字，但是却完全没有相似的情节和包括这些名字所对应的人物也完全不同。

在这里有个有趣的例子就是谍战电视剧《红色》的编剧徐兵，他作品中的男主角清一色叫做徐天，而像是铁林、田丹、柳如丝这些名字也是用来用去，可是这些人物个性都是迥异的。当然了，因为都是他自己写的，那自然不会有什么问题。

但如果是别人在校园电视剧《蓝色》也用这些名字，虽然人物设定完全不同，但摆明了就是想蹭热点而用了这一套名字，那如同上述的分析，用这些名字并不构成侵权，但想蹭热点的行为是属于不正当竞争的。

如果还有什么要说的话，首先就是写了要在正常的网站发表，好一点可以联系联系出版社。

但不要想到去找淘宝店家玩印刷，很多网络文学案件，其本质是出版秩序，而不是文学创作问题。记得出版打非，不在于你出版什么，而是你非法未经许可出版。

再一个，写黄文被平台禁了，不是你体裁哪里有问题，跟写的主题也无关，实在是写的内容让平台有压力，并且不同平台的审查力度多少也不同。

二、根据真人本身的同人

这方面忌讳比较多，但大多和人格权有关。但也简单，如果被写的人对之态度友善，那么自然不会有太大的问题。

可想而知，如果是曹操在世，知道罗贯中给他创作的形象是这样的，恐怕早就“梦中杀人”把老罗干掉了，甚至不用号召粉丝封杀他。但若是曹操对这个还满意，那也许还得请他来喝两杯。

一方面，写历史人物一般没问题，但特殊情况仍要注意。

例如，在天津卫有个早逝的女艺人，艺名叫荷花女，后来改革开放的时候有人用知音故事会体给这位荷花女的故事再创作了一下，什么打胎啊花柳病通通都来了。所以在直系亲属的关切下，这位写作的大哥也只能认错了。因此，如果创作历史人物，要注意找尽量久远一些的。

那么说回当代人物，那可能情况多一些。

一般偏向于单纯借名的行为并不构成侵犯姓名权，因为即便你是名人，还有一个“出名到什么程度”的问题，而像是李华张伟这样的名字又是特别多。所以只有在符合一定标准的情况，才可能认为属于侵权。在这里的话一般可以参考先前案件的判断标准，亦即这个以小说中的名是否可以自然联想出“生活原型”。

既然要联想到生活原型，可能采取的手段可以是配图加名字。在这一点上，张亮（原名：张振锁）和车之家之间的广告纠纷可以看出：“鉴于原告作为艺人具有一定社会知名度，被告东富优诚汽车销售服务公司擅自使用其照片和姓名确会对原告造成一定影响。”

当姓名和肖像重叠时，是可以认为指向个人的。同时也可以是详细描述个人背景个人特征，那这么一来就不可能只是单纯的借名了。

那么就可能达到“影射”的程度而言，至少要是以真名写人事。

如果这个事是真的，但同时是我不想让人知道的隐私，那么可能侵犯隐私权。如果是写假事，并且产生了不好的影响，那么还可能面临名誉权纠纷。

当然了，以假名写人事也能达到这种效果，因此写作时注意不要掺私货。

比如《周西成演义》作者就掺杂私货，把里面三个坏蛋就写成了他最讨厌的三个人。知道的人一看，就能一一对应。在当地给那三位老哥的人格尊严造成不良影响。

对这方面，早在93年最高院就有相关的文件来指导写作，规避风险，我在这里摘录：

八、问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？
　　答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：
　　文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。
　　文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。
　　文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。
　　九、问：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？
　　答：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。
　　描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；
或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。
　　编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施；
拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权

这样一分析，也足见，虽然小说取名字不容易，但写作总是一个费心费力的事情。

写手们可以注意，尽量不要以名人或者身边人的名字写进去，这样最能规避风险。

就比如，如果想用一丁这个名字，请尽量把我写帅一点！

（疯狂暗示关注 @一丁 ）