英美法系和大陆法系有哪些区别？ 第1页

昨天听明尼苏达大学法学院Paul Klaas教授的讲座，涉及两大法系的横向对比，我在这里归纳一下他的主要观点，并结合自己的理解向大家阐释一下。

首先，我们用一张表格来归纳一下几个主要的区别：

然后，我再来具体解释一下：

一、法律渊源

法律渊源是行话，通俗来说，就是“什么才算是法律”。很多朋友都知道，英美法讲究判例，大陆法系讲究成文法，然而这里需要扫清一个误区：这绝对不是说英美法系就没有成文法典了。关注我的朋友们可能知道，我整天张口闭口就是“大明律”(Minnesota Statute)，这就是明尼苏达州成文法的汇编，涉及刑事、民商、行政等多个部门，可以作为法官判案的依据直接引用。

这是随意截取的一段判决书，其中标蓝部分就是法院在引用大明律作为法律渊源，和大陆法系法院判决书类似。

不同的是，英美法系的法院判决书中，会大量引用判例来解释法律条文，上级法院判决书里的论证过程，对于下级法院来说具有拘束力（称为Binding Authority），下级法院的论证不能与之相违背；即便是没有上下级关系的法院，其判决书内容对彼此也具有一般的说服力（Persuasive Authority），也就是不一定要遵守，但可以用来支持自己的论证。在效力层级方面，英美法的判例和成文法具有同等效力。而在大陆法系的国家，一般而言判例是没有拘束力的，其效力弱于成文法。

什么叫做用判例来解释法律条文呢？以最近搞模拟法庭的一个题目为例：成文法有规定，警察搜查私人车辆必须得到车主（owner）同意，或者需要法院签发的搜查令，否则搜查所得证据违法，必须排除。问题来了 -- 如果有人涉嫌用租来的车贩毒，那么警察要搜查，需要征得谁的同意呢？理论上来说，租车来开的司机不是“车主”，真正的车主是租车行。但根据第六巡回法院的一个判决，综合考虑相关因素后，可以认定车辆的实际驾驶者在此类问题中有类似车主的法律地位，这就是对“车主”一词做出了扩大解释（参考United States v. Smith, 263 F.3d 571 (6th Cir. 2001).）这样的判例，对于第六巡回法院的下级法院来说，就相当于法律条文，必须遵循。法官不但能解释法律，而且能够创造法律。在我国，类似的解释是靠司法解释来实现的，而不是法院判例。

二、论证方法

英美法系的判决书，往往采用“归纳法”：大量列举事实和法律依据相类似的判例，得出其中的共同点，总结出一般的法律规则，作为裁判依据。

例如，在上面这一段判决书中，法官引用了多个判例，来论证自己对法律的解读符合现在的主流趋势。有个专门的术语叫做“chain cite”，可以理解为“一连串引用”，就是说像这样连续引用多个类似的判例来说明一件事情的。（现实中，这一做法极大地加重了书记员的工作负担）

而大陆法系则更多地采取演绎法，也就是大前提-小前提-结论的“三段论。例如，以“故意杀人是犯罪”作为大前提，结合“某甲以杀人的故意拿刀捅某乙，致其失血过多死亡”的小前提，就能得出“某甲的行为构成犯罪”的结论。如果换做欧美法系的法官，在写判决的时候，大概思路可能就变成了“在之前某丙杀人案中，丙也是故意用刀捅死了别人，丙构成故意杀人罪，所以本案中甲罪名成立”。

三、审判权

以美国为例，在制度设计上法官和陪审团是有分工的，陪审团被称为“事实认定者”（fact finder）。甲乙两人斗殴，两人都说是对方动了手，法官说了不算，陪审团有最终的发言权，这既是在认定事实。法官在此基础上可以根据陪审团已经认定了的事实，向陪审团说明相关法律（叫做jury instruction)，帮助陪审团做出决定，或者在陪审团的决定明显违法时推翻陪审团的决定（但刑事案件中，陪审团认为无罪的，法官不能改判）。尽管法官能够以适用法律错误为理由推翻陪审团的决定，但不能推翻陪审团所认定的事实，这就是双方在认定事实/适用法律方面的分工。

而在大陆法系国家，虽然有的国家也有陪审员，但陪审员和法官并没有像这样在职权上做出分工。以我国为例，判决书上独任庭/合议庭会说“本院认定的事实如下...” 这里并没有区分由谁来认定事实，陪审员和法官是共同参与事实认定和法律适用工作的。

四、证据来源

还是以美国为例 -- 美国法庭对于人证有一种执着的偏爱，这在英美法系国家中也称得上独树一帜。例如，传闻证据（“hearsay”）原则上不得被采纳。这里的“传闻证据”不能简单等同于我国的“传来证据”，而是值得一切在法庭之外发表的言论。背后的道理是：必须要让证人亲自来到法庭，当面做出陈述，才能让陪审团和法官对证言的可信性做出判断。

这样一来，证人的神态和语气，都被放到了聚光灯下接受最为挑剔的检验，双方律师都会花时间帮助己方证人做准备，也会在交叉质询中设法刁难对方证人，让其在压力下做出前后不一致的陈述，削弱证言的可信性。

像这样围绕证人进行的白刃战，经常能产生戏剧化的结果。例如，上图中就呈现了OJ辛普森在法庭上试戴在凶案现场发现的手套这一幕：大家惊讶地发现，这双浸透被害人血液的手套对辛普森来说太小了，套上以后手指根本没法屈伸。面对陪审团和镜头，辛普森尽情展示着自己费劲戴手套的窘迫样子，只差大声喊出来“太小了！戴不上！” 这可能是历史上辩护律师团队给证人设计的最华丽的一次表演了。

相比之下，大陆法系对于证人的作用持较为保守的态度，普遍允许用书面的证言来替代当庭作证，而且法官除非万不得已，很少会采取强制手段令证人到庭。在我国，口头证词的效力要弱于物证，《人民的名义》里面候检察官强调“零口供断案”，就折射出司法系统对口供的不信任。

五、审判模式

有一种观点，认为英美法系的审判是“对抗制”，双方律师捉对厮杀，法官暗中观察；而大陆法系的审判是“究问制”, 由法官控制辩论的争议焦点，推动诉讼进程。

个人认为这一观点不完全正确：英美法系中，法官也可以向律师发问，要求其对某一方面的问题作出回应，并引导双方围绕特定问题进行论述；而大陆法系中，律师在法庭上也有相当的自主权，不是被动地回应法官的问题。诚然，两个法系中律师的自主权大小还是有区别的，英美法系的律师更加能够主导调查取证的过程。由于个人经历有限，不敢对实务中的情况妄加揣测，在这一部分就抛砖引玉，希望有前辈能够补充了。

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当然，这里说的区别，只是泛泛而谈，万事万物都不是非黑即白的，两大法系的理念也有重合之处。

例如，法国虽然是大陆法系国家，但在行政诉讼领域同样以判例作为正式法律渊源；再例如，我国前些日子也在探讨在判决书中加入对相似案例的检索和归纳。彼此吸纳对方的有点，互相借鉴，才能推动法律的发展进步。