刑法上的竞合究竟有何作用与意义？ 第1页

很好的问题，提出这个问题的人至少已经跳脱出了条框，开始质疑「为什么会有条框」而不是局限在「条框对不对」上。

I.定义和基本内核

竞合，也称罪数、犯罪的单数和复数。他研究的重点是「数个刑法条款发生竞合时，如何使用条文和定罪科刑」的问题。竞合论要解决的是四个问题：

①行为人的行为是一个还是数个（行为单数or行为复数）？

②行为人的一行为同时实现多个构成要件时，构成要件之间是什么关系？

③行为人的多个行为同时实现多个构成要件时，如何在一个审判中科处刑罚？

④罪数的认定会对刑事诉讼程序有何影响？

II.体系定位

正如大谷实所说：

“作为犯罪论的最后课题是，在行为人引起了某种犯罪事实的场合，将这些事实作为一罪处理还是数罪处理呢？此外，在作为数罪处理的场合中，以行为人同时犯数罪，产生了犯罪的竞合，我们就必须要面对行为人处以和何种刑罚的问题。解决这两个问题的理论就是罪数论”^[1]。

刑法总论通常被区分为犯罪论和刑罚论两大部分，而竞合论是连接这两大部分的关键桥梁。竞合论探讨的不只是定罪的问题，还兼顾了量刑和归责的问题。博伊尔克也曾指出：

“竞合理论(Konkurrenzlehre)是犯罪行为论(Lehre von der Straftat)和不法结果论(Lehre von den Unrechtsfolgen)之间的缝合点”^[2]。

不过在大陆法系大多数学者还是认为竞合论应该在犯罪论中研究。在日本，西原春夫、山中敬一等刑法学家都持这种说法，大塚仁认为：

“对于已经成立的犯罪，自然必须论其个数。犯罪的个数和适用刑罚上、以及进行刑事诉讼程序上，都具有重要意义。因而，罪数论在犯罪论的末尾确保了其在体系论的位置”^[3]。

III.竞合的目的

为什么会有竞合原则，而不是直接数罪并罚？

如果你正在复习法考，那么你一定曾听过“不遗漏评价，不重复评价”这一刑法教义学的基本要求，他与竞合论的核心目的如出一辙——「对行为人的所有犯罪行为，作出充分而不过度、不重复的评价」。所谓「充分而不过度」反映了「罪责刑相适应」这一刑法基本原则和「比例原则」这一宪法学基本原则；而「（充分而）不重复」反映了「一事不再理」的刑事诉讼法学基本原则。

这个任务是十分困难的。无论是刑法上的行为、构成要件的个数计算都是规范评价结果，实在是很难称得上有什么精确性，所以世界各国的竞合论大抵都是「貌似合理」即可。

这时候题主的问题就显得价值更为突出：不如直接加起来算了！“管他一行为还是数行为，直接把行为人的行为能够符合的构成要件分门别类，各自宣告其刑，在直接相加岂不万事大吉？”^[4]

不过这个是不可行的，大概的原因如下：

①有很多宣告刑本质是互斥的。比如罚金和没收全部财产，有期徒刑和无期徒刑，死刑和自由刑等等，根本没法相加^[5]。总不能先执行无期，看人差不多了再抓出去枪毙罢！

②就算宣告刑之间没有互斥，有时候简单累加过度严苛，属于过度评价。

③刑法分则还有单行刑法错综复杂，想要全部兼顾、没有重叠实在是不太可能。由于立法上的疏漏导致一种行为在不同地方以不同的形式规定，如果因此就要全部分别宣告其刑、简单叠加，显然是重复评价，并不合理。

参考

1. ^ [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第二版），黎宏译，中国人民大学出版社，2008年，P. 431
2. ^ Wessels, Beulke. Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Straftat und ihr Aufbau C.F. Muller,2010 40. Aufl. ,S.296
3. ^ [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社，2003年，P.412
4. ^ 林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社，2009年，P.429-430
5. ^ 有人可能疑惑，这不是我国刑法第四章第四节中的内容吗？第四章的标题明明是“刑罚的具体运用”，怎么会混到竞合里？要指出的是，我国现行刑法压根就没有就罪数作出系统的规定，唯一的规定就是“数罪并罚”一节下的三条，法条竞合、想象竞合、牵连吸收等等法学生习以为常的东西一并付诸阙如。正如前文所说，竞合论是协调犯罪论和刑罚论的桥梁，其研究对象就是出现多个犯罪行为时如何适用法律，因而只要出现涉及多个行为或多个构成要件的情况，统统都是竞合论的讨论范围。