结婚为什么会再现代社会越来越被弃离,关键就在于离婚流程的Bug。
在所有的社会关系中,请注意是所有,客观层面,合作是需要双方同意的,但破裂需要且只需要一方的意愿。
因为这本来就是一个单方面,个人决定的事,这是一种人身自由,没有人能够去强迫对方做他单方面不想干的事情。
最多根据某方任性或者违约或者过错在经济方面进行切割、补偿或者赔偿。
关系破裂,是只要一方这么想就应该算的。因为事实就是这样,我不想和你做爱,我不把钱给你,我不和你见面,我不和你说话。。。这都是客观上无法强制的他人个人行为。
如果尊重这个规律,那么应该法院做法院的事情,民政做民政的事情。
民政就是一个婚姻关系的登记备案,结婚需要两个人,备案个时间,离婚只要一个人,备案个时间。
仅此而已。
登记完了,你们去法院分配离婚登记以前的合作财产里的分割,或者对其他人债权债务的分配。
就和员工辞职或者公司辞退一样。
再退一万步,就算一个人想杀人,我们也只能事后追责,而不可能在杀人前审判一个许可证啊。(我这里写的对比的是没有事前准许制度,不要拿没有事前防范制度来杠~)你不能因为你事前没发我一个不想杀人的良民证,来指责我想杀人举证责任倒置吧
卡住双方必须同意所有感情和经济的分配意见才叫破裂,那么就是个悖论了,就是需要双方通过一个有默契的合作来证明破裂,你需要一个许可证才能不做你不想做的事情?
再说回现实,在我国,婚姻捆绑了什么?户口和房子,好吧归根到底还是房子,限购往往以家庭为单位,如果结婚了,哪怕你名下无房,对方有房你也算二套,哪怕没户口,找一个本地人结婚就能获得名额。
所以民政里面离婚最顺利的,都是感情最好的,或者说,最有信心自己经得住考验的。我根本不觉得离婚冷静期是什么为了让生育率提高,三胎还要罚款呢单亲生娃还不是哪都可以不罚款上户口的呢,冷静期更类似于防止真的合作者薅羊毛的。
至于真破裂的人,你们分分合合反正不是搞国家的钱,多跑几次法院还能多带动法律这个产业链。
所以怎么看待离婚冷静期,那就是希望用一个补丁,补掉政策福利的漏洞。至于船本身的质量,并不在考虑范围内,只要你的船没有带着我的珠宝出海,真出去了是顺风逆风洞大洞小,无所谓的。
既然国家有了离婚冷静期,那么个人就应该思考结婚冷静期。这是一个用政府强制力来扭曲分手客观规律的合作协议,你签了,到底能获得多少国家强制力的好处?
这和你们之间有多相爱,是两回事。
国家并不是给你们的爱情发一个军功章,而更类似于希望多一对可以互相监督,少耗福利的生产小组。
结婚是国家提供了一个格式合同,还为了能加长互相监督时间,减少社会的管理成本,加强了一个与客观合作规律相违背的退出补丁。对方越暴躁越不讲理越无耻,另一方的离婚就越困难,因为你们结婚,等于和国家签了份不要工资的管理协议,对方越差,社会本要负担的管理责任越重,而现在有配偶管了可以减轻社会负担,增加社会稳定,所以这个时候配偶离婚为什么困难?本来一个不要工钱种地纳粮的长工忽然想赎身,地主高兴吗?
这和结婚两口子之间爱情有毛关系?
所以不妨想想,如果自己君子协定签同居协议,抚养协议,财产分配协议,在现代社会,到底比结婚好在哪里?差在哪里?
这个,就让每个人自己想自己的答案吧。
理解民政局的初衷:离婚率高,防止冲动离婚。
但是我反对设置离婚冷静期,因为它会影响每个人的“离婚自由”。
看到离婚自由这四个字,估计有人要来质疑我了:书单君,你是在鼓动大家离婚吗?
说这种话的人,其实还是对“离婚”抱有偏见。
首先,离不离婚,和能不能自由离婚,完全是两码事儿。
即便是一个婚姻幸福、永不离婚的人,也可以捍卫“离婚自由”。因为这关乎权利,宪法赋予我们的权利。
其次,要满足多少条件,两个人才有资格离婚?
难道除了家暴和诉讼离婚,其他都需要再“冷静冷静”吗?
这件事,让我想起一位朋友。她想离婚,她妈妈问的第一个问题就是,“他打你了吗”,她说没有啊。
“那他出轨了吗?”
“不知道。”
“什么叫不知道啊?他有带给别的女人来家里吗?”
“那倒没有。”
“那他平时有挣钱吗?”
“挣的。”
她妈妈就说,“那你傻呀?离什么婚。”
你看,有关部门这次拟草案的过程,是不是就跟这位妈妈很像?
在这个妈妈的头脑里,似乎存在着一个“离婚标准”:
必须得有一方家暴了、出轨了,总之就是犯下什么大错,才能心平气和地接受一对夫妻要离婚的事实——否则好像就不足以离婚。
这是在以一种慈祥的家长姿态,劝诫年轻人:至于吗?你们再冷静一段时间。
可是对于中国人来说,离婚已经太难了!还需要再冷静吗?
我听过最奇葩的一个故事,是2013年,武汉有个民政局婚登员熊玲,经常谎称机器故障,不办离婚。
有媒体报道,说她这是善意谎言,9年挽救500余个家庭。
为此,武汉市还给她评了个“最美红娘”。
领奖时,熊玲说自己相信“宁拆一座庙,不毁一桩婚”。
也许她只是出于好心,但是在什么位置做什么事。
连一个办离婚的登记员都当起了红娘,可见我们传统观念里对离婚有多么抗拒。
不排除有一些夫妻是因为冲动离婚的,可是两个成年人,哪怕他们是出于冲动,也不是你婚登员该干涉的事。
而且更多的夫妻,早在他们迈入民政局之前,往往已经冷静了不止一个月。
一位离过婚的女士跟我说过,“离一次婚,就像是被扒了一层皮。”
离婚有两种方式:
协议离婚——双方自愿;
诉讼离婚——其中一方不愿意,另一方向法院提出解除离婚关系的诉讼。
根据《婚姻法》第三十一条规定:
“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿,并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”
划重点:
一、双方自愿离婚
二、必须到婚姻登记机关申请
三、对子女和财产问题已有适当处理
也就是说,即便不存在家暴,只要夫妻一方不同意离婚,另一方就会很被动,必要时还得闹上法院。
知乎上有位离婚律师分析过,离婚诉讼,一审被判不离的概率非常高。而二次诉讼,要等第一次判决书生效6个月以后。
所以诉讼离婚,前前后后加起来,大概要长达1年到1年半的时间。
“离婚冷静期”则是针对协议离婚,为当事人设置的时间门槛。
“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内,任何一方不愿离婚的,可撤回离婚登记申请。”
这1个月的推迟,意味着夫妻间很多消费和债务就可能找不到明确责任人,甚至会影响到买房、孩子上学等。
而且,如果有一方在冷静期内反悔,协议离婚很可能就要变成诉讼离婚,那么没有个一年多的时间,这婚基本就离不成了。
有一个问题,不知道大家想过没有:
既然离婚那么费劲,为什么我国离婚率还会蹭蹭上升?
民政部门发布过一项权威统计,从1987年到2017年,我国离婚数量在31年间,上涨了6.53倍。
有人说,离婚率这么高,就是因为现在的人失去了责任心,“以前的人东西坏了只想着修,而现在的人只想着换。”
这话就像一些老人常跟年轻人念叨的,“我们那个年代啊,连饭都吃不饱,你怎么还挑食呢?”
可这恰恰说明,我们的社会在进步。
婚姻不再像是破衣服破裤子,缝缝补补又三年。随着社会经济水平的提高,靠委屈求全维系婚姻,已经越发不管用。
还有一种观点也很常见,“离婚是两个人的自由,但最大的受害者是孩子啊。”
这其实是对于离婚的另一种偏见。
很多父母离婚的案例,确实会让孩子很受伤,但真正伤害到孩子的,从来都不是“离婚”本身。
要知道,父母相爱,孩子才能真正感觉到爱。
如果夫妻俩早已相看两厌,那么即便为了孩子不离婚,活在这样的家庭氛围里,孩子也不会真正快乐,也许还会更糟。
孩子并不会因为父母离婚,从此就失去爸爸或妈妈。如果父母够爱孩子,那么对孩子来说,他只是要从此体验一种不一样的家庭生活。
还有一件事值得我们注意——与离婚率的攀升形成对比的,是年轻人的结婚欲望越来越低。
这时候再给离婚程序增设障碍,能不能降低离婚率不好说,却很可能会打击到年轻人的结婚意愿。
人心如水,宜疏不宜堵。
与其铆足了劲堵着人们离婚,不如想想如何给年轻人创造合适的条件,提高提高结婚率。
没有人结婚时,会是奔着离婚去的。只是在迈入婚姻的围城后发现,对方并非自己想象的样子。
这个时候,有人选择了留下来继续磨合,还有的人选择了离开。
那些留下来的,值得祝福;但离开的,也同样值得祝福。
祝福她们成功从婚姻的围城离开,重新奔向生活的溪流。
好的制度,应该允许每个人都能放心追求自己想要的生活,“离婚”就是时代送给我们的一颗“后悔药”。
不一定要吃,但它应该就躺在你的抽屉里。
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鞋子合不合脚只有自己知道。
有些单位,组织还出面去协调人家两口子的婚姻关系,请问,你是天天住人家家里呢?还是和人家两口子睡一张床上?那不然你拿什么去劝?
成年人,自己对自己的行为负责。
这个世界苦难的人还很多,请把时间和资源用到老百姓更需要的地方。
1
中国有一句古话,叫做“宁拆十座庙,不毁一桩婚。”
在过去,人们对婚姻出现裂痕的夫妻,也总是秉持着“劝和不劝离”的态度。
但是现在“世道”变了,相比维持一段低质量的婚姻,成年人更想要的是离婚自由。
前不久,民法典草案拟将“离婚冷静期”引入,明确自填写离婚协议书之日起30天内,男女任何一方不愿意离婚的,可撤回离婚登记申请。
专家说,这样做并不是为了限制离婚自由。
而是为自愿离婚的当事人设置时间“门槛”,促进冷静思考,妥善抉择。
然而针对这一法案,网络上“不支持”的声音,却取得了压倒性的胜利。
很多人认为:结婚倒是有可能一时发昏,但离婚基本都是深思熟虑的。
“为什么不去设置恋爱冷静期、结婚冷静期、生子冷静期?”“结婚不一定是追求幸福,但离婚一定是!”“离婚冷静期的存在,难在是觉得我们是出不起复婚证的9块钱吗?”
总之,众说纷纭,但是你几乎在评论里找不到支持这一法案的。
尽管后来全国人大法工委解释:这个婚姻冷静期,只用于协议离婚,不适用家暴。
但是网友们似乎并不买账,甚至有人直言:既然这么难离,那干脆别结了!
真要出卷子,应该在结婚的时候。
2
不久前,民政局公布了最新离婚大数据:
2019年,共办理结婚登记947.1万对,离婚登记415.4万对,离结比高达43.8%。
相比上一年,数据呈现大幅上升之势。
2018年全国结婚登记人数为1010.8万对,离婚登记人数为380万对,离结比38%。
按照这个速度,今年的离结比会攀升到50%。
也就是说,以后的婚姻会有一半的概率会离婚。
虽然这样推测显得有点夸张,但是这段时间全国各地曝出的“报复性离婚潮”,确实显示了我国的婚姻情况不容乐观。
早在3月初,疫情还没有结束之际,西安民政局离婚预约就已经爆满了。
有人调侃:真没有想到,这是疫情之后第一个报复性反弹的行业。
最近几天,又有媒体曝出,深圳的离婚排号都已经排到下个月去了。
据南方都市报统计,按照全年来算,深圳历年离婚总量一般不会超过同期结婚总量的三分之一。
然而到今年4月,深圳的离婚总量,已经达到了结婚总量的84%。
与此同时,深圳民政局婚姻网上预约系统显示,截至6月16日的离婚名额都已经被预约满了,剩余为0。
有人说,疫情就像是一个加速器,让婚姻中的两个人提前看清了彼此,从前还能容忍的,现在再也忍不了。
前段时间,我看过一篇文章:“疫情过后,我不想离婚了。”
里面讲述了一些婚姻濒临破裂的夫妻,因疫情捆绑、朝夕相处,反而把感情磨合好了。
然而在评论区,很多人却留言表示:
“疫情期间,我想离婚的念头越来越强烈了。”
“这场疫情,让我看透了婚姻。”
“疫情结束后第一件事就是离婚。”
距离这篇文章发布,已经三个月过去了,从现在各地的离婚数据来看,确实,婚姻破裂的趋势,要大于婚姻修复的趋势。
3
著名作家王尔德讲过一句话:
“离婚最主要的原因是什么?结婚。”
虽然这听起来有些啼笑皆非,但细细想来也并不无道理。
有一些婚前少走的路,婚后极有可能会成为要人命的“坑”。
比如去年轰动一时的“泰国孕妇坠崖案”,万幸活命的孕妇王女士在前段时间出面发声,说起细节真相。
原来她和前夫俞某冬第一次见面不是上天的安排,而是狼为“猎物”设下的圈套。
俞某用甜言蜜语骗来女孩一颗向往婚姻的心,然后疯狂求爱骗女孩和他结婚。
然后两人相识不到2个月就闪婚了。
短暂的恋爱甜蜜期过后,一踏进婚姻,狼就开始露出真面目。
图片来源:网络
他嗜赌如命,不务正业,坐过牢,心思全在发邪财上。
整体泡在KTV,开了两个月的车不喜欢就换。过着纸醉金迷,靠老婆养的生活。
一开始,王女士还以为丈夫能改过自新。
一次又一次帮他偿还债务,给他浪子回头的机会。
以为能等到爱情,然而没想到最后等来的,却是他对自己的杀机。
在付出惨痛的代价后,小王坦言,很多问题都是出现在闪婚上。
短时间的相处根本无法了解对方真正的性格和为人。
她做得最错的一件事,就是自己轻信了坏人,还对他抱有不切实际的期望。
又比如,安徽省太湖县的一起命案。
二婚的张某和妻子在婚后一年就因为家庭矛盾,到法院诉讼离婚。
没想到在法院门口二人又发生口角。
张某一怒之下,挥刀砍下妻子的头颅,还大摇大摆地拎着头颅在法院门口转悠。
如果这二人在走进婚姻前了解对方更多一点,三观更一致些,或者离婚的途径再简单些,这场悲剧或许就不会发生。
当婚姻已经威胁到生命的时候,已然分不清这是“离婚冷静期”,还是“离婚索命期”了。
种种新闻之下,2013年那位夺得武汉最美“红娘”金奖,用“打印机坏了”“网络故障”等幌子“挽救”了500对濒临破裂婚姻的武昌婚登员,真是个笑话。
阻止离婚,本质上等同于逼迫结婚,“幸福”二字形同虚设。
外人上下嘴皮一碰就结束的“小事”,只有局中人知道活得有多痛苦。
不如学学澳洲,在结婚前填写一份叫NOIM的结婚意向书,设定一个月零一天的Calendar Month(冷静期)。
冷静期内不允许举行婚礼,在填完NOIM的18个月后还未举行婚礼,则NOIM自动作废,双方解除结婚意向。
冲动结婚,比冲动离婚可怕多了。
这个时代,清醒的人越来越多。
我们绝不能还守着陈旧的那一套观念,去阻止思想的进步。
4
网上有句很火的话:
结婚不一定是为了幸福,但离婚一定是。
根据最高人民法院离婚纠纷司法大数据专题报告数据显示,在全国离婚纠纷一审审结案件中,73.40%的案件原告的性别为女性。
而在离婚第二大原因家暴案件中,有91.43%的案件是男性对女性实施家暴,主要以殴打、打骂和辱骂为主。
100%的家暴案件里,有91.43%从一开始就暗藏危机。
这意味着在大多数情况下,女性往往会成为离婚案例中的弱势群体。
早在七十年前,邓颖超在中央妇委讨论《婚姻法》草稿时,顶着压力为单方面提出离婚就能够离婚争取了可能。
“在政法、青年、妇女联合座谈会上,只有我和组织部一位同志同意一方坚持离婚可离,其余同志都主张离婚应有条件。
我们为什么主张不加条件,一方要离就可离呢?
理由是中国长期停滞在封建社会,最受压迫的是妇女,婚姻问题上妇女所受的痛苦最深。
如果为了所谓的离婚率数据好看,就给离婚设定这些门槛和附加条件,实际上,侵害到的,更多是女性群体。
我不愿意再看到更多的悲剧发生!
《新周刊》曾在报道里写:
“1922年张幼仪与徐志摩在柏林签字离婚,这是中国史上依据<民法>的第一桩西式文明离婚案。
可是将近一百年过去了,我们中的很多人,还是无法正视离婚这件事。”
我们希望看到的,是悲剧在因时代进步逐渐减少,而不是变多。
结婚未必是好,离婚未必是坏!作为成年人,每个人都有为自己的人生负责的权利和自由。
当你遇到人渣伴侣、恶性婚姻,及时止损终止不幸,才是对自己人生最好的交代!
也希望每一个准备踏进婚姻的人,不要草率和凑合。看清自己,看清对方,才是对婚姻最好的负责。
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为了避免蹭热度,在去年这个问题最热的时候我避免介入讨论,因为我知道那时候的输出难免会夹杂大量情绪和立场。现在的热度总算降下去了,那么我想单纯地基于学术研究,从求证与探讨的角度谈谈离婚冷静期(简称“冷静期”)。
首先,在有关讨论中无论是支持者还是反对者都作出了相当多未经验证的宣称,我想对此进行求证。
我们可以先从支持者的依据入手。
不管是观察这个问题底下绝大多数回答的立场,还是归纳互联网上诸多文章的态度,都不难发现,冷静期伴随民法典的通过成为制定法后,主流舆论几乎是一边倒地谴责,以至于很难在舆论场上总结出典型的支持主张。
况且民间支持者的主张很难说就是立法背后的根据。
然而,如果我们的讨论真的是想建设性对话,那么我们首先就该搞清楚双方各自的主张、论证和依据。如果不针对支持者的依据和论证进行检视,那么很难说反对者不是在对着稻草人进行无效输出。
回顾我国民法典的立法过程,条文的编纂小组主要来自于司法系统和学术系统[1],那么冷静期制度背后的立法依据就可以从学界和实务界两个基本方面来掌握。
婚姻家庭编背后的学界专家正是中国婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授[2],因此我从中国知网上找到了她2008年关于冷静期制度的代表性论文[3],作为学界支持者的代表性论证。
由于司法系统的专家并没有公开过他们的具体分工,因此很难知道是哪位专家在支持冷静期,所以我从知网上找到一篇实务界发表的引用量最高的、支持冷静期制度的文章[4],作为实务界支持者的代表性论证。
综合两篇文章,我们可以总结出冷静期立法的五条支持依据:
第一,婚姻自由为正义价值优先所阻却,增加离婚的随意性会妨害社会秩序,社会秩序是实体正义。该条论者还引用波斯纳的观点:当离婚变得越来越容易,人们对于婚姻的忠诚度也会随之降低,离婚率会随之上升。
第二,我国登记离婚(俗称“协议离婚”)过于自由,导致离婚率上升,草率离婚增加。
第三,《婚姻登记条例》没有规定协议离婚时要考虑子女的意愿,因此不利于保护未成年子女。
第四,《婚姻登记条例》没有规定如果当事人的离婚协议是被欺诈而订立的该怎么处理,因此不利于保护对离婚时意思表示不真实的当事人。
第五,美国、韩国等发达国家为了应对高离婚率都采取了离婚冷静期制度,效果显著,值得借鉴。这在法学方法里面叫作“比较法研究”。
于是,我们的讨论终于可以有的放矢,接下来我们可以对以上五条论证一一进行探讨。
这是司法实务界里很常见的一种论调,即离婚自由和社会正义存在一定矛盾,过度的离婚自由会导致社会失序,而社会正义的核心就在于维护社会秩序,因此在正义价值面前离婚自由应当退居二线,服从于维护秩序。
这种论调往往还援引波斯纳的话来为己方背书,然而,这完全忽略了波斯纳这番论证的时代和社会背景:美国在上个世纪八十年代以前是采取过错离婚(Divorce for Cause),必须要有一方存在重大过错,才可以提起离婚,在八十年代以后采取了无过错离婚(No-Fault Divorce),任何一方只要愿意,达成协议之后都可以离婚。
在上个世纪那个背景下,美国夫妻的婚姻进入和退出门槛异常得低,而这确实有可能导致婚姻状态的急速变化、造成过高的社会成本。请记住这一点,下面的讨论还会继续用到这一背景。正因如此波斯纳对于几乎没有门槛的离婚制度感到不满和忧虑。
而中国的社会背景是什么?是离婚门槛异常低吗?不是,是诉讼离婚第一次不准离,是协议离婚通常被家暴威胁[5]。换言之,中国的离婚门槛相对于上世纪八十年代的美国而言,相当的高[6],以至于不存在波斯纳担忧的婚姻和非婚姻之间的界限过于模糊。因此,我国的社会语境下,不存在因过低门槛的自由离婚而导致社会失序的前提。
这一条,其实问题比较明显,甚至可以用支持者喜欢引用的波斯纳自己的话来反驳:
有关婚配搜索的时间长度和小心程度,自由离婚与禁止离婚其实具有同样的效果。离婚越容易,已婚状态与单身状态的差异就越少;推迟婚姻的成本就越低;由此长时间婚前搜索的成本也会较低,造成更长时间的婚配搜索(笔者注:这就让进入婚姻更理性、更不容易离婚,降低离婚率),并可能导致在无过错离婚规则被有正当理由离嬏规则替代后结婚的夫妻的离婚率的实际下降[7](理查德·波斯纳:《法律的经济分析》(中文第二版),蒋兆康译,第210页)。(笔者注:这里蒋兆康翻译错了,原文是and longer search might lead to a reduction in the divorce rate of couples married after no-fault divorce replaced divorce for good cause.应译为:更长的婚配搜索将导致在无过错离婚取代过错离婚后结婚的夫妻中,离婚率会出现下降)。
因此,即便采用法律经济学的框架,也不能说自由离婚会导致草率离婚,反而或许有利于降低离婚率。
实际上,这条论证在理论和实证层面都无法成立。在理论上,根据上一条反驳,低离婚门槛使得推迟婚姻的成本降低,人们的结婚年龄可能会提升,会更审慎进入婚姻,这使得对于冲动离婚的比例会下降,更不可能出现无视子女利益的情况。
在经验层面,确实存在认为离异家庭的孩子成年后心理状况更糟糕(离异家庭长大的孩子成年后自杀率更高)的文献[8],但这一文献无法区分是离婚本身影响孩子的心理健康,还是造成离婚的家庭矛盾影响了孩子的心理健康。根据实际经验,我更倾向于是后一种解释。
如果关注更具体的儿童福利,也就是儿童的教育水平等更实际的指标,那么这里有份研究[9],利用的是智利的经验。
为什么是智利?因为智利的情况非常特殊,简直就是为了做离婚制度研究而生的自然试验场:在2004年之前,由于天主教禁忌,智利全国是没有离婚制度的,注意,不是门槛高低的问题,而是根本不允许离婚,不存在离婚法这回事。
直到2004年,受到社会解放运动的冲击,智利国会通过了第一部离婚法(2005年开始施行),规定了无过错离婚和离婚经济补偿等制度。像智利离婚法这样在某个时间点突然发生180度大转弯的案例,天然适合做DDD(三重差分)和RD(断点回归)等计量经济实验。
统计分析的结论非常显著和清晰:
1、更低的离婚门槛会提高儿童的入学率和受教育水平,离婚法实施后,初中阶段儿童的入学率提升了5.1到9.0个百分点;
2、离婚效率每慢六个月,在初中儿童上的教育投资就会降低1.7个百分点。
文章给出的理论解释是更低的离婚成本提高了持家者(homemaker,一般是女性)一方的谈判力量,使得婚姻更有利于持家者,持家者更愿意留在婚姻里面,这就使得持家者有更多意愿去投资孩子的教育。
因此,如果真想提升儿童的福利,那么不仅不应该阻止人们离婚,反而应该降低离婚门槛,提升女性在结婚时的谈判筹码。
同时,文章给出的一张统计图很有意思,值得说一下:
这图呈现的是智利从1990年到2016年间的结婚、离婚和婚姻无效案件数。
可以看出,由于2005年之前不存在离婚法,智利实现了中国婚姻法专家们梦寐以求的状态:0离婚率,然而,不允许离婚对于结婚率有提升作用吗?
抱歉,完全没有,即便在2005年之前,智利的结婚率都是在迅速下降,人们不会因为立法者和专家的一厢情愿而改变自己的理性行为:不让离婚是吧?行,那我干脆连婚都不结了。以此避免承担进入婚姻后无法脱身的风险和成本。
神奇的是,在离婚法通过后,结婚率居然缓慢上升了,离婚率在经历一轮释放性上升后迅速转为下降。这印证了上文的理论分析:更低的离婚门槛有可能会降低离婚率,甚至提升结婚率。
至此,支持者的第二条和第三条论证已经从理论到实证都被宣告破产。那么,剩下的第四条和第五条论证呢?
这里要说明,第四条论证我不想花功夫去驳斥,因为错误太过显然:撤销离婚协议和离婚冷静期完全是两个不相干的制度,二者不存在关联,即便前者正当也无法说明后者也正当。这是个简单的逻辑问题,不再多说。
那么,支持者的第五条论证,有没有道理呢?可能真有点道理。
但是我们得先知道,美国为什么会有冷静期制度。
上文已经提到过,波斯纳等学者之所以对无过错离婚有意见,是由于上世纪八十年代的美国社会背景,离婚门槛异常得低,离婚率上升异常得快。
这使得保守派以及一部分较为谨慎的自由派人士都感到警惕。同时,在学界,从1979年开始,行为经济学逐渐走入主流视野,和传统的法律经济学结合后产生了行为法律经济学这一新分支。离婚冷静期这项制度正是在行为经济学的研究成果支持下广泛传播最后得以通过的。
行为法律经济学研究很多都支持冷静期的设置,因为研究指出,离婚双方往往受到相当多偏差(bias)的影响,例如双曲线贴现(hyperbolic discounting)和自控力问题。
行为经济学指出,在离婚等决策行为中,不是一个“我”在做决策,而是两个“我”:一个短视自我(short- term self) 和长视自我(long- term self),就像我们脑海中经常出现的天使和恶魔一样,他们之间不断进行谈判博弈(bargaining game)[10]。
由于长视自我存在于未来,无法管理当下的行为,当下的行为是由短视自我控制的,因此短视自我的谈判力量更强,那么作出的决策就可能倾向于眼下的短期利益,作出不符合其自身长远利益的决策。二者的关系类似于『委托-代理模型』,长视自我相当于委托人,短视自我相当于代理人。在非对称信息情况下,委托人不能观测到代理人的行为,只能观测到相关变量。
受此启发,行为法律经济学者认为,需要对离婚添加一定成本,降低短视自我的效用或者说增加长视自我的谈判力量(bargaining power),推动婚姻双方利用预承诺机制(precommitment mechanism),在进入婚姻之前就理性配置婚姻收益和风险。这儿的核心要点在于,通过延长离婚过程,让短视自我的效用延迟满足甚至无法满足,降低博弈中短视自我的回报(payoff),使得均衡结果更有利于长视自我。
类似的论证被用在了哥大法学院教授Elizabeth S. Scott的Rational Decisionmaking about Marriage and Divorce(1990)中。为了论证离婚冷静期等利用『微小』的制度激励来矫正和预防人们非理性行为的法律积极干预的必要性,美国法学界几乎都引用了这篇文献和其它行为法律经济学文献,这也符合Thaler & Sunstein的畅销书Nudge(2008)里面的思路。
美国学界的论证在那个年代似乎有一定道理,因此被美国立法者采纳了。
但这里出现了一个问题,那就是美国的经验并非是将离婚门槛提高到阻止夫妻之间的理性离婚的程度,相反,他们只是在八十年代过低(接近于没有)的门槛基础上往上提了一点,只阻遏了那些过于频繁结婚离婚的非理性夫妻。
我们的国情是,实际已经存在着“第一次不判离”的高门槛了,因此,美国法学界所倡导的增加一定离婚成本推动理性婚姻,其实我们早就在这么做了,也早已实现这一目的。此时的低结婚率和高离婚率和离婚门槛并无关系,具体原因见上文的讨论和智利的数据。
现在将本已够高的离婚门槛再度拉高,并不能达到立法者和专家的目的,或者说,伪目的。
这也可以从专家们援引的韩国经验中得到证明。
韩国从2004年开始在地方法院试行冷静期湿度,2008年全国实施冷静期制度,冷静期长度为3个月,采用DID(双重差分)的方法,学者研究了自2004年以来冷静期制度的实际影响[11]:
1、冷静期确实显著降低了最终离婚率,但是,平均而言,随着冷静期的实行,未分居夫妻的最终离婚率下降了约15%。与之相反的是,对于分居3个月以上的夫妻,除了政策实行的首月外,冷静期政策并没有对最终离婚率产生影响(首月较为显著的原因可能是行政延迟)。结果表明,冷静期政策对已经分居“冷静”下来的夫妻几乎没有影响。
2、同样,如果区分离婚原因,当离婚原因是配偶不忠、虐待或与家庭不和时,冷静期的政策效果并不明显;仅对于经济原因或个人原因而提出离婚的夫妻,“离婚冷静期”显著地减少了最终离婚率。
这意味着,如果离婚门槛本身就较高,区分出了因为家暴、家庭矛盾以及感情破裂等原因离婚的夫妻,那么冷静期制度的长期效果并不会那么显著。而这正是我国的实际情况。
我在这篇文章里归纳了学界和实务界支持冷静期制度的五个理由(论证或依据),基于相关研究对这些论证一一进行了探讨,发现除了第五个理由在特定的时代背景下可以成立之外,其余四个理由在理论和经验层面都站不住脚。
既然如此,为什么一个在学术层面站不住脚、在民意层面不被接受的政策可以毫无阻碍地成为正式立法呢?社会大众又能怎么办呢?这或许更值得我们进一步思考。
个人认为设立离婚冷静期是有侵犯公民离婚自由嫌疑的,不过显然专家的意见跟咱不合。现在民法典已经出台了,我宣布我不同意我的上述观点。另外,我想提醒的是,凭空创建一个制度容易,如何让这个制度与其他现有制度有机协调,却不容易。
按照专家们的说法,离婚冷静期制度显然是移植于外国。但是在法理学上来说,法律移植的对象,一般不是具体的个别制度,而是一个规范群。所谓规范群,是指由多个规范共同组成的有机协调的规范整体。
比如你要移植法律行为制度,你就得把民事主体、权利能力、行为能力、意思表示等制度一并移植过来,否则单独移植一个法律行为制度,那是没有意义的。有时候不但没有用处,可能还有害处。
比如我们国家在破产法制定之初,很多人不懂破产法是什么,单纯地以为就是让企业去死。后来了解得多了,才知道破产是跟重组、和解、清算等诸多制度结合在一起的,目的是为了让企业重生。
所以,设立一个离婚冷静期制度,还需要更多制度配套,使之成为一个规范群,这样才能实现立法机关的目的,也不对公民的离婚自由造成过大妨碍。
就我能设想到的配套制度或者需要解决的问题有:
1、冷静期内夫妻所得财产的归属。虽然现在有专家说,冷静期内双方仍然是夫妻,所得财产一般为共有。但是在特殊情况下,这种归属规则是否合理?比如在冷静期内,夫妻一方获得父母赠与的财产,是不是仍然要按照之前的规则判定,即如果赠与方没有明确赠与对象,视为赠与夫妻双方?所以,冷静期内夫妻所得财产的归属规则,有必要重新审视。
2、冷静的次数。《民法典》对冷静期的次数没有限制,理论上冷静的次数是无限的。这对很多人来说,是不可接受的。我建议实施细则或司法解释要明确冷静的次数,一般冷静一两次就够了,之后人家再来登记离婚,就痛痛快快地发证。何必30天,30天之后又30天,这又不是在拍《无间道》。
3、冷静期内转移夫妻共有财产的规范。可以预见的是,冷静期内,夫妻双方暗战的可能性会增大,转移财产、隐匿财产的可能性急剧上升。这对收入不佳的一方来说,无疑是非常不利的。
4、冷静期对家暴等恶劣离婚事由的适用。对于家暴、吸毒等恶劣离婚事由,是不是也必须冷静冷静?评论说家暴不适用,我想这是一个误导的说法。民法典还没正式公布,但我看到的草案中,并没有排除家暴适用的规定。
5、冷静期内挥霍夫妻共同财产、恶意增加债务的规范。在冷静期内任意挥霍夫妻财产,恶意增加债务,另一方要不要担责?有专家说,这种情况下还是要按照共债共签的原则,不认定为共同债务。那特殊情况呢?比如,一方父母或者其本人患有重病,本来无钱治疗,也不打算治,也治不好,这时候其恶意筹借巨债或者卖掉共有房屋,将父母或者自己送至收费昂贵的私立医院进行治疗,或者干脆送到国外治疗,花费巨大。
这种债务要不要认定为夫妻共同债务?按照以往的观点,虽然不是共债共签,但是属于夫妻共同生活所负债务,比如赡养、抚养造成的债务、个人治病支出,一般视为共同债务。
6、冷静期内恶意要挟、威胁行为的效力。在冷静期内,一方为了达到多分财产或者抚养子女的目的,要挟另一方接受不平等的离婚协议,否则反悔。这种情况下,是不是要按照可撤销行为的理论,对离婚协议的效力进行判定?还是说放任其有效?如果放任,对弱势一方来说,无疑是不利的,甚至可能造成弱势方净身出户。
30天的冷静期,无疑是试图反悔方或者不诚信方最大的谈判筹码。有人可能会说,可以不接受要挟,去诉讼离婚。但是考虑到诉讼离婚的繁琐程度和困难程度,对部分人来说,可能会考虑接受要挟以尽快摆脱婚姻关系。
7、冷静期内强行发生性行为的规范。在冷静期内强行与配偶方发生性关系,要不要以强奸罪论处?一方是否可以以被性侵为由要求索赔?
8、冷静期内出轨、重婚的规范。在冷静期内出轨、重婚,算不算感情已经破裂?算不算过错方?如果出轨方反悔是不是仍然不准离婚?还是说这种情况一定要通过诉讼离婚的方式解决?
9、与诉讼离婚的衔接问题。经过一次或者几次冷静期,仍然没能协议离婚。这种情况是不是可以视为一方离婚意志坚决,夫妻感情确已破裂,可以直接判予离婚?还是说这一因素可以忽略,法院重新审查双方感情问题?
10、冷静期内夫妻双方还能不能互相代理对方?
11、冷静期内一方做手术,另一方是否有权签字,决定手术或者放弃治疗?特别是在需要手术方孤苦无援、昏迷无意识的情况下。这个问题细思恐极。
12、冷静期内一方死亡,这个婚算离了还是没离?配偶一方是否可以作为继承人?冷静期内一方丧失行为能力,比如变成精神病人,后续的离婚程序还怎么进行?
此外冷静期制度,加上现行诉讼离婚判离的困难程度,会不会导致离婚无望的一方,采取极端方式了结婚姻?即因为离婚矛盾导致恶性案件增加?这一点,还有待观察。
...
这是目前我所能想到的问题,现实中的问题,显然是比我的想象的多得多,单独一个冷静期制度,是否足以回应现实问题?如果不足以回应现实,民政部门和法院的智慧将经受考验。
另外,因为离婚的困难度增加,我想离婚律师将迎来大利好。这是对离婚律师最好的时代,想想我都有点心动了。
有一个东西,金融和银行研究的人很喜欢做的,叫做生存分析(survival analysis)。
比如说贷款,贷款有人还,有人不还。但是很少有人第一个月就不还,总是还着还着,有人就中途掉队了——也就是没有钱还开始赖账了,而另外一批人则一直还到最后。
结婚其实也是一个生存分析,一个婚姻从领证开始,有的人一直到死,这就是自然终结,有的人会在中途离婚,而中途离婚的标志,就是去民政局宣告离婚。从开始到离婚的过程,我们可以看做是一个随机过程——整体趋势是不断的变动,而当关系恶化到一定程度,去民政局。
现在加了一个「离婚冷静期」,其实意味着「去民政局宣告离婚」不再是真的离婚,而是需要宣告之后再等30天。那么考虑到这一点,这个时候人们会等到「估计再过三十天我们就恶化到一定会离婚」这个时候,就直接去民政局了。这意味着去民政局宣告离婚的门槛降低了。
如果每一对都精准的预测自己恶化的程度,那么有没有冷静期,没有任何区别。因为无非是提前宣告三十天而已。但是问题在于,恶化程度只是一个预期,预期就意味着会有不准的情况,存在不想离的,和恶化了需要马上离的情况。对于第一种情况,那么去民政局召回就好;对于第二种情况,也毫无办法,因为必须要要等30天。
第一种情况在现行政策下,根本就不会去民政局离婚,而在新政策下,需要去一趟再召回; 第二种情况,也是现在讨论最多的,会导致本来第15天就可以离,然而必须等30天。两种情况下,都不存在任何的社会福利的改进。
接下来看看策略行为。既然去民政局离婚已经没有实质性影响也就是一个本质上和「我要和你离婚!离就离!」一样对话性质的东西——当然,因为人们肉身去民政局本身就需要时间,可能还需要排队,所以比正常的吵架要多付出一点东西,这让它成为了一个有效的信号——夫妻双方已经足以愿意花费这么多的时间和精力去表达对对方的厌恶了。有信号人们就会有意识的去使用它,所以策略性行为,会让更多的人使用这个信号来表达自己的愤怒——反正没有什么真正的后果。从社会角度,「宣告-召回」这个循环除了浪费夫妻双方和民政局的时间之外,毫无意义。
当然,基本上所有的政策都是一个权衡,这个冷却期也不是全无好处。比如对于婚内偷偷转移财产的人而言就更加困难。很多时候,这种财产的转移,是离婚之后当事人才猛然发现被骗了。而现在则在宣告离婚这个信号之后,有三十天冷却期。当事人就可以利用这个冷却期来对对方进行调查,发现不对劲就可以召回婚姻,然后找律师协议离婚,让对方卷钱逃跑的企图破产。从这个意义上讲,这也是对婚姻中弱势的一方的保护。
冷静期对有些人是必要的。
最近几年,为了豆腐脑咸甜类问题,从争吵到冷战,然后离婚的太多。
一点鸡毛蒜皮的小事就赌气离婚,对离婚成本完全没有考虑。
但是大部分离婚不是这种小孩子的决定。而是确实有长期矛盾,或者根本性问题需要离婚的。
这种离婚就没有必要冷静期了。
离婚率高这个事情,是个经济基础和社会发展的问题。
资本主义制度下,只要政府没有额外的补贴,一定是结婚的越来越少,生育率越来越低,离婚率越来越高。
不要指望冷静期能解决问题。
资本主义就适合个人原子化。
没有父母,没有配偶,没有子女,一辈子最长时间工作,制造剩余价值。获取的工资尽可能的花掉,借贷,刺激消费。
失去劳动能力后,尽可能快的死亡。
人口再生产通过移民弥补。
离婚的本质是一种威慑。当离婚的门槛变高,这种威慑就会消亡,婚姻也会失去平衡。
离婚门槛高,只会导致结婚率更低。因为一旦想象到以后离婚会很难,就干脆不结婚了。这是许多人的心理。
离婚门槛高,导致结婚率低,这个结论是对的,但是上面的逻辑不对。因为怕离婚就不结婚了,这就相当于怕车祸就不出门了,在实际生活中没有市场。
这里,我就用一个案例说一下应该是怎样的逻辑。
1960年前后,我国有一场巨大的灾难。
为何会有这场灾难,有三个说法。
但是这三种说法都很容易推翻。
第一种说法:如果是因为自然灾害,那么,三年自然灾害之后,为何生产率没有恢复到1958年之前的水平?
1952年~1988年全要素生产率
从1958年开始,社会生产率骤然下降而
且直到1984年才恢复到1958年的水平
第二种说法:客观的说,在大公社期间,确实存在一些干部不懂农业生产。当时实行的是10000人的大公社,公社领导是派下来的干部,没有农业生产经验,许多领导信奉“深耕密植”。但是,1962年之后,大公社不再施行,恢复到了两三百人的小公社,干部的影响几乎没有了。即便这种情况,生产水平依然没有恢复。所以,这种说法也不对。
第三种说法:还是一样。同样的公社,同样的激励制度,为什么1961年之后长达20多年的时间,生产率没有恢复到1958年之前的水平?要知道,1958年之前也是公社,一样的激励制度。
这三种说法都不对。我们需要另一种说法。
1958年,人民公社组织章程中“入社自愿,退社自由”的条款不见了。
在1958年之前,农民想不想参加公社完全自由,退出公社也自由。退出的时候,你的耕牛、农具全部退还,工分也折算成粮食退还。
然后,这个退出权就没有了。
所以,有经济学家认为,导致公社生产率下降的,正是这个退出权。
为什么没有了退出权,公社生产效率就下降了?逻辑在哪里呢?
多数人都听过囚徒困境。
墨西哥黑帮犯罪猖獗,两人抢劫团伙比比皆是。某天,一个团伙被抓获,两个共谋犯罪的人被关入监狱,不能互相沟通情况。
如果两个人都不揭发对方,则由于证据不确定,每个人都坐牢1年;若一人揭发,而另一人沉默,则揭发者因为立功而立即获释,沉默者因不合作而入狱10年;若互相揭发,则因证据确凿,两者都判刑8年。
就集体利益来说,两个人都沉默才是最优解,此时两个人监禁时间总和才2年。
但是,从个人利益来说,揭发伙伴才是最优解。于是导致了互相揭发,各自被关了8年。
个人最优解,导致了集体利益最劣解。囚徒困境因此被津津乐道。
但是,如果将威慑机制引入囚徒困境,就能解决这个问题。
这两个人在出狱之后,还将继续合作下去。那么,在实施犯罪之前,一个人都可以对另一个说:
如果被抓了,你千万别揭发我。如果你揭发我,那么下次被抓,我绝对会揭发你。
他们可以相互威胁。
相互威胁之后,就能把个人利益和集体利益统一。
公社中,有两种人,一种是勤快人,一种是懒人。一般都认为,公社这种模式,最终会导致大家一起懒。
因为勤快人的劳动成果会被懒人瓜分掉一部分。勤快人会觉得自己吃亏了,所以干脆撂挑子不干。
但这个逻辑,其实是不对的。
因为当勤快人发现,自己旁边的人都很懒,只有一个人努力干活,同时分得的粮食,配不上自己的工作量。
这时候,他会退出公社。
懒人也知道,如果自己毫无下限的懒,勤快人就会被逼退社,自己就没东西吃了。
所以,懒人也不敢太懒。
勤快人的退出权是一种威慑。它威慑着懒人,双方保持一种平衡。
后来,退出权被剥夺,威慑消失了,平衡也就被打破了。
于是,大家一起懒。
由此导致了生产率下降,引发了悲剧。
职场中有一句讨厌话,批评你不是目的,批评你只是让你进步的手段。
这句话用在婚姻上也一样:离婚不是目的,离婚是维持婚姻和谐的手段。
在一个离婚自由的环境中,每一对夫妻心理都明白:如果我对ta不好,ta就能轻易离婚把我甩开。
于是,大家都会努力维护婚姻关系甜美和谐,未婚男女也会对婚姻充满向往。
但是,当退出成本太高,威慑权利被剥夺的时候,影响的不仅仅是结婚率低,甚至许多已婚家庭,婚姻关系都会变得恶劣。
这个,才是离婚冷静期会降低青年结婚率的逻辑。
据说是某些法律学者研究之后,发现中国的登记离婚制度过于自由,导致离婚率过高,所以提了这么一个馊主意。
但是慢着,离婚率高和登记离婚制度有关系吗?有多大关系?还是说和目前国内的经济、文化等因素有更大的关系?
据说这一条是为了防止冲动离婚,问题是,结婚很有可能是冲动的,但是离婚一般都是深思熟虑的。所以我倒是建议,与其增加离婚冷静期,不如增加结婚的门槛,比如说结婚冷静期,比如结婚前法定要宣誓,比如说强制婚前体检并对双方公开结果,比如说夫妻双方可以选择婚前个人信息相互曝光的服务,也就是只要结婚双方同意,政府就把个人信息相互对另一方公开,例如个人信用状况,婚姻子女状况,家庭状况,过往病史,违法记录,名下资产状况等等信息。另外,结婚的时候政府还附赠婚前财产公证的增值服务,价格低廉,公平透明。
我觉得经历了以上步骤还坚持结婚的夫妻,那才叫情比金坚,以后的离婚率一定也特别低。还可以避免各种骗婚,各种诈骗,各种婚姻纠纷,简直是有百利而无一害。