类似“全网最低（价格）”的宣传语，违反广告法吗？ 第1页

2015年新《广告法》刚实施时，“绝对化用语”就曾引起热烈讨论， @Silver洋芋 提到的所谓的“绝对化用语表”在网络上被火爆转发，广告从业者纷纷表示没法干活了。

事实上，早在1994年的《广告法》中，就已经明确禁止了广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。1997年国家工商总局在《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》认定“广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语，“极品”两字，与前述用语含义相同，属于绝对化用语”。

由于目前尚没有相关的司法解释或配套的实施细则或部门规章对绝对化用语进行权威解释，我们可以参考全国人大法工委编写的《广告法释义》（法律出版社，2015年8月版），对《广告法》第九条第（三）项的解释为：

“广告应当真实、客观地介绍商品和服务，不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等绝对化用语。经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。”

从《广告法释义》可以看出，《广告法》第九条第（三）项的立法本意是“对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的”，并且应当以“不误导消费者”和“避免不正当地贬低同类商品或者服务”为基本原则。商品在进行广告宣传时，如果使用过于主观的绝对化用语，则往往无法通过相关证据加以证实，会对消费者造成误导，并且会不可避免的造成不正当竞争。而“全网最低价”这种绝对化的广告用语，就难以被事实证明。

除了明令禁止使用的“最”级用语，其他有近似含义的广告用语是否违法，应结合具体个案，例如语意、语境和事实等因素，进行综合判定，若是存在事实依据且不致引人误解的，则应该被允许使用。例如“杰士邦”的“中国第一款”案（- 全文页 - 中国裁判文书网），当事人提交的证据“足以证明案涉商品系中国第一款获得国家食药监局批准注册的“聚异戊二烯合成避孕套”，法院最终认定案“涉商品使用‘中国第一款聚异戊二烯合成避孕套’之宣传用语与事实相符，并无不当，不存在虚假宣传的情形，且案涉商品包装上“中国第一款”的表述并不属于《广告法》明确禁止使用的用语。”

双十一将近，@王瑞恩 瑞恩提了一个典型性的具有法律实务特征的问题。

如果让我简要回答，这必然是违反《中华人民共和国广告法》（下文统一简称《广告法》）——这简直是事实清楚、证据确凿。

然而大部分人乃至于法律同仁（比如瑞恩）会产生疑惑：

广告法有规定 “广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。” （不得）“使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”，但并未见到有关承诺最低价格的规定。

这疑惑其实丝毫不以为怪，因为涉及到法律实务界对绝对化用语规定条款的理解问题。（笔者按：就是对特定语句的法律解释问题）

我们来看一下《广告法》第九条第（三）项法律原文：

广告不得有下列情形……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

所谓使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语————这到底是完全列举还是不完全列举，理解的不同会直接决定法律实务中对“全网最低”、“最特色”之类广告宣传语的处置预判。

• 《广告法》第九条第（三）项之立法技术规范

从立法技术规范来说，法律规定常常在具体列举若干事项之后以“等”、“其他”等概括语作为兜底，以防止调整对象上的挂一漏万。以这种方式出现的法律规定叫做例示式规定或例举式规定，也称“列举+概括”的立法模式——在表述方式上通过“等”、“其他”之类的兜底语或兜底条款以达到调整事项的周延。（关于例举式规定：参见福建省莆田市中级人民法院的《法律解释的同类规则》一文）

所谓调整事项的周延这一点在《广告法释义》（法律出版社2015年8月版）第九条第（三）项释义有所体现：广告应当真实、客观地介绍商品或服务，不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等绝对化用语。经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。

此处核心点在于“对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的”，所以只要是绝对化的描述即属于《广告法》第九条第（三）项之列。

• 《广告法》第九条第（三）项之社会一般理解

从社会一般理解角度来说，如果“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语是绝对化用语，那么“全网最低”、“最特色”是不是绝对化用语？

回归原文，注意《广告法》第九条第（三）项中有个“等”字作为兜底语以调整事项的周延：在“国家级”、“最高级”、“最佳”之外，国家工商总局明确答复指出的“顶级”“极品”“第一品牌”也属于绝对化用语，按照这样的理解实际上其他表达绝对化意思的广告用语也属于《广告法》第九条第（三）项绝对化用语的范畴。

• 《广告法》第九条第（三）项绝对化用语的认定原则

虽然在法律上认为《广告法》第九条属于禁止性规定（笔者按：在法律规定中，凡出现“必须”、“不得”字样的，均可理解为强制性、禁止性条款。《广告法》第九条“不得”就是，叙述是广告不得有下列情形。），意味着无论绝对化用语是否真实，都构成违法——但这不免有处罚载量尺度过大，扩大打击面之嫌。

为避免任意执法，在各地工商局的实际认定中主要会考量几个要素：

1.个案认定和整体语境综合认定，不简单以使用了“最”等关键词作为唯一认定标准；

2.关联性，绝对化用语的使用应当是直接指向所销售的商品或提供的服务，并且欺骗或误导消费者。如果绝对化用语指向的不是经营者所销售的商品或提供的服务，或者未欺骗或误导消费者，则不应按使用绝对化用语案件定性处理；

3.排他性，绝对化用语应具有对同行和同类商品的贬低性、损害性；

4.真实性，“顶级”、“第一”、“绝品”等各类表示级别性、独有性、唯一性、稀缺性、权威性的关键词和形容词，在广告整体语境表述中要真实有据，而不是信口而言或者足以造成对他人的误导甚至欺诈。

5.区分实际情况，绝对化用语广告及宣传的发布载体是判定传播范围和对受众影响程度的关键，利用广播电视发布与企业自建网页宣传的受众和影响面不同，在大众传媒上宣传与在店铺内宣传影响面也不一样，在定性时应加以综合考虑。

就“全网最低（价格）”而言，这里所说的全网，是指淘宝网还是当当网？是国内的全网，还是指全世界的网络？实际上很难证实是全网最低，大概率属于信口，则很可能会欺骗或误导消费者。

举个例子，比如某淘宝网上售卖手机的，声称“全网特价”、“全网最低价”、“全世界最低价”等——但价格标示可能是不真实的或者不准确的，没有依据或者无从比较。

因而从立法技术规范和社会一般理解出发，《广告法》第九条第（三）项无疑属于不完全列举，我们所说的绝对化用语还包括其他词语，同时所谓全网最低很难被证实，这就意味着“全网最低（价格）”之类的宣传亦然违反《广告法》。

具体案件可参见：

栖霞荣浩缝纫设备有限公司、栖霞市市场监督管理局工商行政管理(工商)二审行政判决书：

一审法院认为：
······
荣浩公司作为广告主销售其经销产品，所发布的广告应符合真实性、合法性。但其在淘宝网店上销售产品广告中标注有“全网最低”字样，未有依据证实是“全网最低”。“全网最低”的表述系在广告中使用了无事实根据的作为形容词的绝对化用语，不符合真实性原则。同时广告主依法应对广告内容的真实性负责，荣浩公司在广告中使用了无根据的绝对化用语构成了广告宣传的违法行为，依法应受到处罚。该行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，栖霞市市场管理局对荣浩公司作出处罚事实清楚、证据确凿。依据《广告法》第五十七条的规定，荣浩公司的行为不属于情节严重的，应对其处二十万元以上一百万元以下的罚款，本着教育与处罚相结合的原则，栖霞市市场管理局对荣浩公司处以二十万元的罚款属于量罚适当。
······
本院认为：
本院认为，荣浩公司委托张盼浩在其个人开办的淘宝网店中发布荣浩公司的产品广告，张盼浩接受委托后亦在其淘宝网店中发布了荣浩公司的产品广告，并注明“全网最低”的违反《广告法》的无事实根据的绝对化用语。
······
二审裁判结果：
驳回上诉，维持原判。

详见：

想起之前在国贸那边律所办公室的时候，给一家公司 A（主营业务是橙子）出过法律意见，现在大概还能记得梗概：

公司 A 想要在微信上和淘宝上搞营销方案，起初打算用“全网橙子最低，买贵退货”的文案来宣传。

我当时给出的核心观点是，使用“全网最低”之类的字样进行广告宣传，构成在网上使用绝对化语言进行广告宣传的违法行为，营销这样搞肯定会出事儿。还举出了一个类似案子和处罚后果。

公司 A 看了之后营销方案不了了之，还额外送了我一箱橙子。