8 月 20 日岳父杀害女婿一家三口案再审开庭，此前一审死刑，二审改判死缓，还有哪些值得关注的信息？ 第3页

我认为关心一个案件，最重要的不是关心人的道德品质好坏，而是关心案件有没有体现制度缺陷。

而这个案件暴露的核心问题就是谅解制度bug。

谅解合理有效的前提，是谅解人必须代表被害人的利益，而不能代表被告的利益，否则谅解也就没有公正可言。本案被告的直系亲属与其有直接利益关系，本应推定其无法理性代表被害人利益，不具备谅解资格，若果如此，被告必然死刑。

法官都有回避制度，而谅解呢？事实上没有，需不需要回避全看自由裁量，这才是该案最核心的根由。在家庭内部的凶杀案中，被告人和谅解人本就难免存在利害关系，不对回避情形加以规定，则出现不当谅解显然是迟早的问题。本来就不该给法官这么大的自由裁量权，不规定清楚就是立法的问题。

我建议“对等回避原则”：回避的范围与谅解人资格范围严格等同。也就是假设法律规定与被害人具备10种关系之一的人有权谅解，那么这10种关系中任意一种出现在被告人和拟谅解人之间时都必须回避。法理也很简单，谅解成立等于推定谅解人代表被谅解人利益，那么相同关系出现在谅解人和被告人身上时则也可以推定谅解人无法证明自己不代表被告利益，应无权谅解。

至于剥夺财产继承权的问题，这是无解的，在现代法律把每个公民规定为独立个体的前提下，你不可能剥夺配偶的继承权，因为家庭矛盾纠纷实在太复杂，配偶的亲属杀死被害人确实并非出自合伙预谋而是另有原因也属正常现象，无法推定配偶的继承就是不当得利，此时剥夺继承权就可能使配偶陷入合法权益无法保障的困境。

从婚姻案件角度说说该案吧，如果不马上完善立法，此类激烈矛盾绝对不会是最后一例。

我们国家的监护人制度还很粗糙，除了监护制度粗糙，对于离婚案件中抢夺孩子的问题不但没有行之有效的立法予以改善，司法实践还助纣为虐，一般孩子跟谁一块生活就倾向于判给谁。这引发了诸多矛盾，本案中岳父杀害女婿一家三口的原因即女婿一家三口曾多次抢夺孩子（是否真实有待考证，新闻中这样写的。另外并非表达有矛盾就应该杀人）

一、先来说监护制度

对于未成年人，父母均是监护人，即便离婚后，法院处理的也是抚养权，原则上由一方抚养，孩子随有抚养权的一方生活。也有轮流抚养的，还有的争到抚养权后把孩子送给对方养的，不加赘述。

但不管是抚养权归谁，随谁生活，从法律上来说父母都是其监护人。即便没有抚养权的一方带走孩子，不属于违法，即便是恶意的也没有任何救济途径。有生效法院判决的当事人，判决中抚养权归自己一方的，主张法院强制执行，只要另外一方不配合，也几乎很难执行。抚养权、探望权基本很难最后走拒执罪，实践中都是久拖不决。

对于抚养子女的一方，如果另外一位监护人恶意带走孩子，影响孩子正常生活等，基本上没有特别行之有效的救济途径。甚至更极端的，也见过有将孩子带离出境的。监护权被另外一个有监护权的人侵害时救济无门，自行解决……很多救济途径都是非常滞后的，等到通过一大堆诉讼，再走到执行，黄瓜菜都凉了，孩子都大了。

二、再来说说抚养权纠纷的现状

上文说的还是抚养权很明确的情况下仍然会产生的冲突和矛盾。那么接下来说说大多数情况下是因为抚养权纠纷而产生的矛盾。比如本案，即双方一直在诉讼离婚，而孩子抚养权问题一定是他们家庭的争议焦点之一，否则也不至于杀人。我来说说现行的法律以及司法实践对此问题有多么不友好。

第一，我国法律到现在为止没有行之有效的解决离婚诉讼期间抢夺孩子的问题的规定。

在民法典起草过程中，有很多人提出应该在民法典中增设条款，规定禁止在离婚诉讼期间抢夺、藏匿孩子。但遗憾的是并没有看到相应的规定出台，而且民法典婚姻家庭编司法解释一基本上就是做了一个旧司法解释的梳理，没有新增任何规定。

但也不能说立法完全没有回应这个事，在今年6月1日生效的新修订的未成年人保护法中倒是增加了一个原则性的条款，禁止在离婚诉讼期间抢夺、藏匿孩子。但并未规定救济途径。

另外，需要指出的是，广东省曾出台相关审判指导文件，对家事案件的保全做了更进一步的规定，其中行为保全中，明确将禁止抢夺、藏匿孩子列为了保全事项。但该审判指导文件不是立法，而且地域属性极强。笔者曾在北京的相关诉讼中向法院申请行为保全，依据是民事诉讼法中行为保全的原则性条款，并且附了广东省的该文件作为参考。实际上法院如果做出突破性的裁定也是有法可依，民事诉讼法中有明确规定，只是未详细列举行为保全事项，法院依据原则性条款出裁定也没有什么障碍，但遗憾的是，法院最终以没有法律依据为由驳回了申请。

第二，我国法律对于隔代探望问题选择避而不谈引发大量矛盾

现在离婚案件中，抚养权问题已经不仅仅是夫妻两个的问题了，都是两个家族大战。特别是遇到有重男轻女的家庭里面生的男孩的抚养权问题，以及老人帮忙带孩子的离婚后抚养权问题。老人之所以参与其中，是因为亲情确实无法割裂，对很多老人来说抚养权问题毫无任何谈判余地。

这除了亲情原因之外，还有个重要的原因，就是按照现行法律规定，隔代探望并不被法律所支持。在民法典起草过程中也有过很高的呼声，要增加隔代探望的规定。但最终仍然是很可惜，我们没有见到。这里面原因很多，不在这题里赘述了。

隔代探望权无法保障的情况下，离婚的时候争抚养权就成了重中之重了，因为一旦争不到孩子，老人可能面临未来完全看不到孩子的可怕境地。有很多当事人离婚后明确表示不希望对方父母再见孩子。甚至很多人答应探望的前提条件就是不能带去给老人看，听起来很残酷，但是现实中这样的矛盾非常多。我还遇到过对方是法律行业从业人员，其离婚诉讼中给我的当事人发微信都是隔代探望不受法律保护的新闻，态度极其嚣张。也遇到过在离婚诉讼期间一方的家人身患重病，想临终看一眼孩子，对方也很残酷的拒绝了，最后真的没有见到。

上文我们提到了，抚养权归谁的问题，跟孩子随谁生活关系很大，而隔代探望权又很难得到保障，所以一旦面临离婚，双方老人就会加入到抢夺孩子大战，有人说就没有文明的额解决问题的方法吗？说实话，很有限。

我有个当事人离婚案子打了五、六年，五、六年内孩子被对方带走，拒绝他看，也不给他发照片，他六年没见过孩子。什么概念？孩子走的时候三岁，六年后九岁。他记忆中的那个孩子早就已经不存在了，而现在那个孩子长什么样子他都不知道。他曾经跟我说，Xu律师，我一个人在家的时候经常感觉身边有个三岁的孩子在说话。我家附近就是一个幼儿园，我根本不敢从那条路走，总是绕行，我不知道我会做出什么事。他有车，但从来不开，平时背个书包坐公共交通、打车。他说Xu律师我再也开不了车了，有时候我会控制不住想踩油门。

婚姻家庭的案件最容易引发极端伤害事件，很多人觉得那些犯罪分子都是恶魔。但是如果不想想社会矛盾的根源在哪，想办法完善和解决这些问题。我们能做的也就是谩骂一下这些人，然而这些案子并不会因为我们谩骂而变少。

最后，贴一张最高院出的民法典婚姻家庭编司法解释一理解与适用中的内容。

无奈基层法院法官太忙，不一定有功夫看书。看了书也不一定按照这个判，毕竟他们喜欢怎么省事怎么来，怎么好执行怎么来。

以上。

这岳父提前买好剔骨刀，约对方全家上门，八刀杀了三个人，不判死刑立即执行就离谱，行凶者女儿出的谅解书居然还能有效，你在这卡刑法bug呢？

二审法官的理由根本站不住脚，行凶者女儿出具谅解书根本就不能自洽：如果承认事实婚姻破裂，就不存在谅解书；如果不承认事实婚姻破裂，就不存在“男方抢孩子”这个立论，行凶者就是故意杀人，侵害本身就不存在谅解。

对了，二审法官还有一句“其在被害者一家失去反抗能力后没有继续加害”，这不搞笑呢，人当场就死了你还要怎么加害？

这女方人为制造绝户，如果不是死刑那堪称是续彭宇案之后第二大影响深远的案件了，因为从今往后就有了新的一套致富的手段，绝对会有模仿者的。

另外，死刑立即执行只是最基本的诉求，死者遗产还能留给凶手女儿就挺扯，女方依然可以和她妈舒舒服服地享用男方全家的遗产，所以这案子如果想推动司法进步，就在于能不能把财产跟女方家切割清楚，保证落实到孩子身上，不要被女方和以后的继父挪用。毕竟如果夺不到产，灭门的事也没几个人会干。

这个确实很难，案子的特殊之处就是，犯罪带来的经济利益是通过遗产继承这种完全合法的方式传递的，大概可以算是法律的一种盲点。根本原因是刑事责任和和经济利益的传递不一致，刑事责任仅止于本人，犯罪带来的经济利益却可能以各种方式传递给亲属。所以，如果不出现由于犯罪者本人行为的因果关系导致近亲属受益也算做犯罪收益，从而罚没或者阻止流动的补充性法律，这个BUG就难以解决。

目前看来，这个案子估计会较为保守的完成判决，可能造成比彭宇案更深远而恶劣的影响，独生子女太容易被别有用心的人吃绝户了，往大里说现在人人自危，接下来估计又会影响结婚率了，这不是雪上加霜，而是雪上加冰雹。

是否取得被害人或被害人家属的谅解对嫌疑人、被告人最后的量刑有着较大的影响。实践中，检察院是否作出不批准逮捕决定、不起诉决定，法院是否作出缓刑判决，容易受是否取得谅解所影响。

最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知规定：

9. 对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

然而在最近，有三个新闻性的案件，将刑事案件中的“谅解”推至舆论的风口浪尖。这三个案件仿佛在问：法律对于“谅解”的规定，真的已经完善了吗？

第一个案件是发生在河南省商丘市的玛莎拉蒂案，也就是谭明明以危险方法危害公共安全一案。这个案件我曾经在文章《律师新说 | 玛莎拉蒂案：刑事附带民事诉讼是否应当作出调整？》和《玛萨拉蒂撞宝马，为什么指控“以危险方法危害公共安全罪”？》中进行分析。在这个案件中，如果法院强硬地对谭明明作出死刑判决，那么谭明明的家属很大可能会放弃“通过赔偿来争取谅解”的操作，被害人家属可能一分钱赔偿都拿不到，尚在重症监护室里等候治疗的伤者只能等死；如果法院认可了谭明明家属“以赔偿换取谅解”的操作并且给予了明显的量刑从轻，那么就会呈现出“用钱买罪”、“以罚代刑”的表象，使得司法公正受到质疑。

第二个案件便是近期发生在山东日照的“13岁幼女自述遭强奸”案，这个案件我虽然没有写文章，但是在知乎上写过关于这个案子的想法。这个案件中，被害人父亲私下收取嫌疑人通过中间人支付的20万元意图私了。该案嫌疑人虽然没有明确的提出谅解，但是如果后期进入到刑事诉讼阶段，也必然会遇到是否谅解的问题。我在知乎的回答中说：希望法律的规定能够更加贴近与案件的事实——未成年人被害人的成年家属可以代为进行和解协商、接受赔偿，但是否作出谅解和和解，应当更加倾重于被害人自己的意见，尤其是与其自身体会有紧密关系的人身伤害类案件之中。

第三个案件则是岳父灭门案。岳父用剔骨刀杀害女婿及两位亲家，杀人的数量和手段的残忍程度，判决死刑恐怕是争议不大的，因此一审法院判决行凶者死刑立即执行。

“张志军虽有自首、如实供述、自愿认罪等情节，但其犯罪手段特别残忍，结果特别严重，罪行极其严重，其具有的自首、如实供述、自愿认罪等情节，不足以对其从轻处罚……被告人张志军犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。”

然而，这个案件到了二审法院却被改判为死缓，相当于给行凶者“免死”。该案的改判存在着几个疑点，其中之一是二审法院“激情杀人”的认定：

“……本案系发生在特定亲属之间，基于被害人不期而至且抢夺孙女，张志军劝阻无效情况下为维护自身及亲属利益及安全所实施的激情犯罪，被害人对矛盾激化负有的直接责任，致其犯罪行为的可谴责度降低，应当与严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别……”

行凶者所持凶器是剔骨刀，这种尖锐的刀具往往仅由专业屠夫、肉品贩卖摊贩所持有，不会出现在一般家庭之中，而行凶者能在案发时迅速的使用剔骨刀连杀三人，很难排除行凶者预谋行凶，实施谋杀的嫌疑，因此定性为激情杀人恐怕有失公允。

此外，案件最大的问题在于嫌疑人获得了被害人家属的谅解，而以嫌疑人获得被害人家属谅解的抗辩明显被二审法院所采纳：

“经审查，张志军确有自首、自愿认罪、被害人亲属谅解等法定、酌定从轻情节……”

而这位家属不是别人，正是嫌疑人的女儿——也就是被害人的妻子、儿媳妇，这种自己谅解自己的做法引起了轩然大波，而且我们不难看出，除了嫌疑人女儿之外，死者三人没有在世的近亲属，则死者一家的财产都有可能会被嫌疑人的女儿继承，呈现出非常典型的“吃绝户”的态势。

这三个案件，分别反映了当下“刑事谅解”在实践中容易发生的三个问题：

谭明明案（玛莎拉蒂案）：被害人/家属并非真心想要谅解，只是迫于经济困难而迫不得已接受谅解要求；

山东日照“13岁幼女自述遭强奸”案：尚未成年的被害人自己并不想谅解，而其监护人（法定代理人）却因为经济利益或其他缘故而代被害人作出谅解意思表示，损害被害人的利益；

四川彭州岳父灭门案：谅解人和被谅解人就案情之外存在重大的利益关系，被谅解人的犯罪行为使谅解人获得巨大的利益。

“谅解从宽”的司法政策初衷是好的，对于一些社会危害不大，且已经被被害人谅解的嫌疑人予以从宽处理，能在不激化社会矛盾甚至化解社会矛盾的基础上，使嫌疑人通过真诚悔过，改过自新，回归社会。然而，这个政策真正落实起来未必尽如人意。

我们应该如何让”谅解从宽”回归政策制定的初衷呢？究其根本，恐怕是要使得谅解真正的反映被害人的内心本意，且谅解真正有助于化解社会矛盾，如果一个案件中的谅解不能够反映被害人的内心本意，也无助于化解社会矛盾，那么法官应当慎重的对被告人适用谅解从宽的量刑。

希望废死派被杀的时候凶手不判死刑。