我国刑法拟对奸淫不满 10 周岁幼女适用更重刑罚，明确特殊职责人员性侵犯罪，有何积极意义和影响？ 第1页

2020年9月17日，最高人民检察院、公安部联合督导组通报鲍某某涉嫌性侵韩某某案调查情况。经全面深入调查，现有证据不能证实鲍某某的行为构成性侵犯罪。2020年4月以来，媒体网络报道鲍某某性侵“养女”，引起社会极大关注。山东及江苏、北京、天津、安徽等涉案地公安机关成立专案组，商请检察机关提前介入，对韩某某指控鲍某某性侵和媒体网络反映的情况进行全面调查。

在该案中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》被多次提及。该《意见》第23条规定“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

然而，该意见并未明确“特殊职责”的定义，这一空白在《刑法修正案（十一）》中得到补充。

修正后《刑法》第二百三十六条之一：【负有照顾职责人员性侵罪】对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

只是，我们在为法律进步而感到欣慰的同时，仍然要意识到此中可能存在的问题。

“负有照顾职责人员性侵罪”的设立，使得“性侵”一词首次出现在《刑法》之中。《修正案（十一）》并没有对“性侵”一词下定义，而是直接规定“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的”应追究刑事责任。但是，性行为以外的行为，是否就不被认为是“性侵”呢？这明显存在巨大得漏洞。

“性侵”这个词在法律中出现得不多，可以说并非是我国法律体系中的“常用法律术语”——但这个词又常见于司法解释、部门规章和官方的指导案例、典型案例中。最高检、教育部、公安部联合发布的《关于简历教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》中，性侵一词出现了23次。需要注意的是，这份《意见》中将性侵认定为强奸、强制猥亵、猥亵儿童。而2013年最高人民法院发布的三起性侵害未成年人犯罪典型案例中，强迫未成年人卖淫也被认为属于性侵行为。

如果行为人对其照顾的女性实施猥亵行为，且无法证实强迫意愿的情况下，是不是就不会被法律评价为“性侵”，因此不构成负有照顾职责人员性侵罪呢？恐怕这个问题，在未来会是被我们所面对的。我认为，该罪名在未来有进一步扩大的必要，控罪行为不应仅仅局限于发生性关系，而应当扩大解释为与性有关其他行为，包括但不限于性亲密行为、卖淫行为、进行或录制色情表演等。

昨天我说如果下调刑事责任年龄的同时想保证刑法的逻辑一致性，就会涉及14岁幼女这个年龄线的改动，很多人不屑一顾，今天就看到这个消息了。

现在已经给刑事责任年龄多划了一条线，似乎意味着法律承认我国儿童的大脑发育和心理发育水平——在一定程度上——比以前早熟了一些，基于同样的理由，性意识的觉醒似乎也可以说变得更早了。当然了，并不必然可以得出这个结论，但还是为调整这道年龄线开了个口子。

但是又不可能直接把幼女的标准从14岁以下改成10岁以下，这样做相当于减弱了原有的保护力度，等于说是原来12岁、13岁的都是幼女，不能说修改了法律以后连幼女都不是了吧？这样的做法不符合儿童权利公约第41条的立法精神：根据公约的精神，法律修改不能减弱原有的保护力度，这个问题的论证可以参考我之前的回答：

所以说，类比刑事责任年龄的处理方式，在原有基础之上选择不减轻原来的刑罚，向下再画一条线加重处罚，是维持逻辑一致性的最优选择。

（不妨这么理解，刑事责任年龄多了12岁这条线之后，等于说原本14岁以上应当承担的责任没有变，但是部分情况下加重了12岁、13岁未成年犯的责任；对侵犯10岁以下幼女的行为加重处罚也是一样的逻辑：侵犯10至14岁幼女的法律责任并没有减轻，而是对更恶劣的行为加重了处罚。）

既然承认12岁的儿童就已经对部分故意犯罪有明确的认识了，说明儿童的心理发育进程整体来看比以前更加早熟，那么似乎也可以承认10岁女童对于“性”有了较为初步的认识。

但是，10岁女童的性意识显然不如14岁女童，因此侵犯10岁女童的行为比侵犯14岁女童更为恶劣，理应受到更严厉的制裁。

同时，这种10/14的两重结构也和刑事责任年龄12/14的结构类似，说明儿童的心理成熟是一个分阶段的相对漫长的过程，而不是“一刀切”、一夜之间长大。

但是还是那句话，一旦有了10岁/14岁这两道线，在我看来相当于承认了女童性意识觉醒也比以前更早了，但是又不能“一刀切”，同时还不能减弱对原有的14岁以下幼女的保护力度，所以选择在此基础上进一步加重对侵犯10岁以下女童这种行为的惩处力度。

作为一个非法律界人士，说点个人意见，”不喜勿喷“！

看到这个问题，首先让我想起了曾经刑法里的”嫖宿幼女罪“，让很多恶徒逃脱了应有的制裁！、

根据2015年11月1日实施的《刑法纠正案九》规定，删除嫖宿幼女罪，对这类行为可适用刑法第236条：即奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

此次的建议，作为一个旁观者，个人认为，这是个好事！但是，在量刑上，个人认为，还是太轻！