对以法律为业的律师而言,他应该熟悉法律。而熟悉法律有很多种方式,背诵是其中一种。不管运用什么方式熟悉了法律,通过国家法律职业资格考试,就可以成为律师。所以,律师不是一定要背诵法律。在通常情况下,律师也不会大篇幅地背诵法律条文。并非这样没用,而是这样难度很大,有其他熟悉法律的途径可以选择。
我不太赞同这个问题下面的一些回答。例如有律师同仁说,「与其背法条,不如理解法条。」但是,背法条和理解法条并不是互相冲突的。那个把法条背的滚瓜烂熟的人,并不是就不理解法条。正如学生时代学古文,那个把古文背得滚瓜烂熟的同学,很可能是非常理解这篇古文的同学。所以说,非要比较的话,需要比较的可能不是「一个背法条的律师」与「一个理解法条的律师」之间哪一个更强,而是「一个背法条+理解法条的律师」和「一个不背法条+理解法条的律师」之间哪一个更强。如果是后一种比较方式,我觉得「一个背法条+理解法条的律师」更强。
还有的律师同仁说,我国法律很多,还列举了大量的法律,包括了《中华人民共和国法官法》《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》等一些从事常见法律业务的律师不会接触到的法律。我相信一般民众心中的「律师背法条」,并不是指这个律师把全中国的法律条文都背得滚瓜烂熟。如果民众对于专业人士的认知或者期待是这样的,那么在民众心中,岂不是语文老师要背熟天底下所有的文章、医生要背熟每一种疾病每一种药物的知识?而且,律师并不是因为存在法官法之类的很多不常用法律,才不背诵法条的。即便是一个经常从事行政诉讼的律师,他很可能也没有背诵过行政诉讼法的全文。
回到我最开始的说法,律师没有背诵法律,是因为(1)背诵法律的难度非常大,(2)不背诵法律也可以熟悉法律,也可以通过资格考试、成为一名律师并为当事人提供法律服务。台湾民法学者王泽鉴在其所著的《民法思维:请求权基础理论体系》中曾经说过:「一个人经由学习法律,通常可以获得以下能力:(1)法律知识。明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。(2)法律思维。依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律。(3)解决争议。依法律规定,作合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生的争议于后,协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。此之所谓“争议”,系从广义,除个案的争讼外,尚包括契约、章程的订定,法令规章的制定等。上述三种能力,使一个法律人能够依法律实现正义(Justice According to Law),担负起作为立法者(如立法委员、县市议员、乡镇代表)、行政者(如部会首长、公园管理员、税局科员)、司法者(如法官、检察官、“诉愿审议委员会”委员)或公私企业法律事务工作者等的任务。一个社会所贵于法律人者,即在于其具备此等能力!」
由于现代社会已经十分复杂,法律制度也十分复杂,背诵法律或者是背诵其他专业知识对于正常人的记忆能力来说已经非常困难。如果我们的社会非常原始而简单,只有一部篇幅不大的法律便可解决所有的事情。我相信,这样的社会中的律师肯定会把这部法律背得滚瓜烂熟,连标点符号都不放过。
虽然律师没有背诵法律,没有逐字逐句、逐条逐款地记住法律条文。但是我认为(相信很多朋友也会认为),一个合格的律师应该要牢记很多常用的法律概念或者法律规则。比如说,不可抗力是指「不能预见、不能避免、不能克服的客观情况」,或者说犯罪故意是指「明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理状态」。如果有的律师说,「我就是说不出来上面这两个定义,但给我一个实例我就能判断是不是不可抗力或者犯罪故意。」那我建议你还是记一下这些基本的定义吧,否则一般的老百姓也可以依靠内心的感觉来识别「不可抗力」「犯罪故意」。如果只靠感觉,跟非法律专业人士有什么区别?当然,也许你从事的法律业务完全不涉及「犯罪故意」,比如你可能是一个专门处理离婚案件的律师,那你总会记住你常用领域的一些东西吧!还有,我想合格的法律人都会记住类似「罪刑法定」、「新法优于旧法」、「谁主张、谁举证」这样的法律原则或者规则。
如果大家认同我的这个观点,即一个合格的律师应该要能够记住他常用领域中的法律概念或者法律规则。那么即便这名合格的律师认为他没有在背诵法律,但实际上他也八九不离十地记住了法律的条文——不可抗力的定义在《合同法》的第一百一十七条第二款,犯罪故意的定义在《刑法》的第十四条第一款,罪刑法定原则在《刑法》的第三条,新法优于旧法原则在《立法法》的第九十二条,谁主张谁举证原则在《民事诉讼法》的第六十四条第一款。所以说,律师虽然没有刻意专门逐条背诵法律条文,但实际上应该得记住很多法律条文。他可能没有专门「背诵」的动作,但是他在反复阅读、反复学习、参加考试、反复使用等法律研究或者实务工作中已经完成了记忆的过程。
记忆是理解的前提。如果没有记住「不能预见、不能避免、不能克服的客观情况」这句话,我想人们很难去理解「不可抗力」这四个字。应该也不存在一个不知道「不能预见、不能避免、不能克服的客观情况」这句话,却又准确地理解了「不可抗力」这四个字的律师吧!所以,记忆法律知识,是理解和运用法律的前提,也就应该是法律人的基本功。
当然,仅仅有记忆是不够的,否则任何一个拿着法条的老百姓就跟律师没有什么区别了。我曾经亲耳听到一个普通老百姓在法庭上对法官说:《婚姻法》第十九条「夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式」所规定的「约定应当采用书面形式」,其中说的是「应当」,而不是「必须」,说明并不是一定要采用书面形式。——你看,这位老百姓虽然记住了「应当」这两个字,却没有理解法律上的「应当」就是指的「必须」。
(当然,你也可以说他记得不够全,因为「应当」跟「必须」的含义没有区别这件事情写在了全国人大常委会法工委制定的《立法技术规范(试行)(一)》里。)
所以我的结论是,律师通常不背诵法律,因为背诵难度大,且不是必须的。但律师通常都会记住很多法律知识。一般来说,记得越多的律师是越厉害的。(而背诵,只不过是全记住罢了)当一个律师记住了他专攻领域的绝大多数会用到的法律知识,他的记忆水平跟背诵也差别不大了。
如果你是一名律师,正准备参加一场行政诉讼的庭审,而对方律师是一个能够把《行政诉讼法》从第一条背到最后一条的人。请千万不要小瞧这个律师,千万不要以为他是一个「只会背法条而不会理解法条」的傻蛋律师——他很可能在行政诉讼方面的研究比你深多了!
当然,如果你遇到的律师不是从第一条开始背,而是从「1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过」开始背,那他八成真的是一个傻蛋律师!