什么是「公序良俗」？ 第1页

在谈论到“xx之母”此类略显浮夸的称号时，总是纷争其多，然在“万法之母”这一名至实归的美誉时不可不谓独属于“罗马法”。而我们解释“公序良俗”这一法律概念时，则也不可不回到西方法律思想中去。故而该回答，赶个时髦，从“洋玩意儿”说起。

一、西方国家的法律思想中的“公序良俗”概念是如何泊到中土来的？

西方法学概念上的公序良俗首次明文出现在法典之中应在1804年被冠称为《拿破仑法典》之法国民法典之中，在法史上的范畴内，之所以将此罗马法上传有之概念明文化，其用意不若是通过合理之限制，特别是契约自由，以避免法国大革命之悲剧。

法国启蒙诸儒在经历了流血的革命后，大抵赞成了“正是为了维护自由，法律才需限制随意之举。”之观点。与之相对应的是，公序良俗概念于债篇章节中多有提及，但可惜的是，条文皆未给予明确定义，也如同一空中楼阁般。恰同一学者所言，「试图定义公序良俗，宛如于流沙上行走」

而在法国民法典中，对于公序良俗四字的表述应该被视为“公共秩序与善良风俗”概念的缩称。

紧接着在日本明治维新后开始的大规模的移植与继受，特别是在新旧民法典是师从德国抑或是法国上有极大的争议，甚至导致了最早从法国学习而来的“旧民法”几乎全盘废止。但这并不影响日本从法国译介了“公序良俗”这个大概念。

在此必须要一提的是，日本法学诸儒在译介西方法律名词用到了很多的汉字，而在近代史的字侨现象（简言之：汉字被日本译介后再次回到国内便有了新意义）。这一现象的存在，致使很多法律名词的首现成为了法制史上的“悬案”。

二、近代中国的“公序良俗”概念又是何时形成的？

在此之前，我们先不着急去探寻“公序良俗”如何就“西法东渐”了。最应该考虑问题的是，是否应该探寻一下，这个名词是不是真的属于“字侨”？

首先我们可以确认的是，西方法律概念中的“公序良俗”实意同“公共秩序与善良风俗”并不二致。如同阿Q常有的一种“老子也曾经阔过的心态”而言，不得不承认“公共秩序”和“善良风俗”这对好朋友中，公共秩序一词是个不折不扣从日本留洋回来的。然“善良风俗”一词一意早在乾隆爷子的年代便已经联用。（出自欽定大清會典事例）

很显然，断句告诉我们：善良和风俗是分开的两词，一为目的一为手段。

因此在此可以武断的下一个定论：至少在可供查询的古籍中，公共秩序与善良风俗是不存在于传统典籍之中，当为字侨产物。但是这也为我们理解这个概念提供了一种新的视角：“公序良俗”简简单单四个词可以考虑分为 “公共 、秩序、善良、风俗“四个要件来理解的。

其中公共、秩序两词于白话文之平意理解足矣，然“善良”一词是无法脱离时代背景去理解的：应当如同礼记所言之：“发虑宪，求善良“中所含的“和善而不怀恶意”的意旨，而更不同于目前口语中多为形容词义的“纯真温厚,心地善良”。而“风俗”一词则同“《荀子·强国》：“入境，观其风俗。”所提及的“风俗”一般描述的是指长期相沿积久而成的风尚、习俗。在两者相加的情况下，共同组成了“善良风俗”这一词的应有之意。

在清末大家熟知的，亦是法史趣谈中的清末修律运动中，第一次作为中文法律文本出现的“公共秩序与善良风俗”最早见于1907年的《大清刑律草案》，即便作为礼法之争的妥协品未受满意，反而被后续的《大清新刑律草案》所替代，但这并不影响在法史上他第一次作为"公序良俗"概念起源于我国中文法律文本出现的意义。于此一提的是，在清末立法的活动中，大范围大规模的参考了日本法律，并且延请了日本法学家来华襄助立法，故而发生如此“字侨”行为，采取如此的表述实属自然。

根据《皇朝續文獻通考》等文献所载：

第十四条：凡依律例或正当业务之行为或不背于公共秩序及善良风俗习惯之行为之行为不为罪。

在刑法总则上写上这一点而言，尚较今日之法更为激进了。

而这同 @TEDCJK 陈大状考据的结果有所出入，在此特意注明，若是我之误，还请斧正。

然后，在宣统年间公布的《大清民律草案》也延续了这一表述。并且不难找寻，条款众多。

在此做个略微的总结：公序良俗这一概念的表述，虽然名词源于字侨，但其相近的理解与提法在我国应该是一致的，也体现了立法者“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德，齐之以礼,有耻且格。”中礼法合一之精神。

随着“西法东渐”的进程，“公序良俗”概念的正式成型应该归结于清末修律的活动之中。

三、民国时期公序良俗的发展

出于众所周知的原因，中华民国北京政府时期在法典制定上的成就并不大，多以修订前情之成果为继。在公序良俗条款上同样如此，几乎只是体例之变。

且在革命党人成立国民政府后，对之上的撅弃与废止更使得似乎有“无足轻重”之感。在此限于篇幅，仅介绍南京国民政府在公序良俗上的发展。

作为史称“国民党六法全书”的《民法》中有极多的条文出现了“公共秩序与善良风俗”这一条款。就此可视为对于前清法律与北京政府时期的继承。在阐述立法意见时，做了如下叙述：

民法第72条立法理由：「查民律草案第一百七十五条理由谓有背于公共秩序、善良风俗之法律行为，虽不为犯罪，然有使国民道德日趋卑下之嫌，当然使其法律行为无效。此本条所由设也。」。

可见对于这一法律中所述的“公共秩序与善良风俗”之词意除去时代背景后均无过多的变化，而进行规制的目的也是明显的：在承认习惯的基础上又限制一定的习惯，同时维护了社会秩序与公众一致可接受的道德。

而至于说将“公序良俗”作为简称出现，至迟可以追溯到民国19年（1930年）司法部对于江苏高等法院的批示中，言及“有关于中国善良风俗者”。而后又提及了“公共秩序与善良风俗”，为之前揣测公序良俗实为简称提供另一例证。

但一般而言，在民国时期依然多采用“公共秩序与善良风俗”之提法，但也鲜见有“公序良俗”之提法见于司法院判例之上（此时已是民国32年，亦即公元1943年）：

而在学界也有对于公序良俗的学理探讨了：

在《中华法学杂志》上即出现了名为《论自由同居与公序良俗》的论文，而在该论文中不难寻见的是：依然采取了了公序良俗实为“公共秩序”与“善良风俗”的简称。

在此，又可略下一个定论：公序良俗作为简称而实际出现，渐渐摆脱“公共秩序与善良风俗”两词合称是在民国时期。

四、建国后公序良俗概念的"简称"之成型

在1949年我党建立政权后，国民党当局自称国府迁台，而我国在数年内快速的废除了当局残留的六法全书的适用并开始建立起了自己的法律制度。而公序良俗这一概念的发展却渐渐开始走向独立，诸如台湾司法最高当局在1999年做成的“释字第487号”中就采取了“公序良俗”这一提法，而不再如同去台后多部法律仍称“公共秩序与善良风俗”的做法，并且在而后的“著作权法”等多部法律文件继续延续。并且发展了对于公序良俗理论的研究，在此不多赘述。

而在大陆地区，学理上长期存在着这一概念，但是长期不存于法律。公允的说，在《民法总则》正式出现“公序良俗”这一概念之前，在教授相关内容时只能言及一般认为“在《民法通则》第七条 ：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序中虽未明确提及，但实际上表达的就是公序良俗原则。”与之相对应的是，而在引发争议的“泸州二奶案”等案件中同样超前出现了“公序良俗”概念。这在宪法学、法理学、民法学都有所涉及，想必大家也都有所了解。

泸州二奶案，其为戏称，应当称其为"泸州遗赠案"等更为妥当。在此引用范愉刊于法制日报的文章中一段话，介绍这个在新中国法制史上被称为"公序良俗第一案"的案情：

被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年，黄永彬认识了原告张学英，并与张同居。2001年4月22日，黄患肝癌去世，在办丧事时，张当众拿出黄生前的遗嘱，称她与黄是朋友，黄对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由蒋继承，另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她，此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后，蒋却控制全部遗产。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，请求法院判令蒋给付遗产。
一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产，而黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为，应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性。尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，使婚姻效力的一种具体体现，蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了蒋的合法财产继承权，违反法律，应为无效。二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决

因此，学理上大多认为这是将通则第七条解释为传统公序良俗原则的第一次司法实践，即便诱发的争议，也处理的不尽完美，但也促使了后续司法与立法过程中"公序良俗"的回归。

与之想搭配的是，在民事诉讼法的相关司法解释中依旧提前出现了“公序良俗”这一名词。不过而后在2017年10月1日正式生效的《中华人民共和国民法总则》则为这一名词最终上升到法律中定了调：第八条　民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

也终于在兜了一个大圈子之后，似乎又回到了“最初的原点”。这并非是坏事，毕竟良法的实质不可能是大相径庭的。

五、一个小总结

但好在，公共秩序和善良风俗这一对兄弟，从分隔再到合体，最后再融为一体的过程已体现了我国法律概念发展史上极为有趣的过程。而在这概念发展成型的之中，受到了西洋大哥，东洋小弟或者说还有一个胞兄的影响也是我国法律体系对外法域发展的一个缩影。

最后，如同台湾地区司法当局在判决中所陈述的一样：「何谓公序良俗，并无统一的认定标

准，应依时代变迁、社会思潮及当事人间情状等差异，综合判断之」。

也希望在法制确认的情况下，我国的公共秩序、善良风俗能愈来愈佳。

参考文献来源：

前清文献检索自鼎秀古籍检索系统，散见于各书

民国文献检索自近代报刊系统，同见于各书刊

法律条文均可自北大法宝“国内法规”“台湾地区法规”查询可得

论文参考了许晓芬副教授载于《东海大学法学研究·第五十一期》中《“我”国与法国民法上公序良俗概念之比较研究：法国民法革新对“我”国之启发与借镜》一文

「公序良俗」，或解作「公共秩序」、「善良风俗」，是近代民法核心原则之一，亦是对民事领域意思自治的一种限制，在现行立法中见于《民法总则》第八条、第十条，法律原文是：

第八条　民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

其概念一说源于《法国民法典》第6条，王利明教授《民法总则研究》即持此说，而更早的渊源源起则要追溯到罗马法。

「公序良俗」（或曰「公共秩序」、「善良风俗」）在民法中的中文表述首见于1911年《大清民律草案》，原文是：

第五十条 自由不得抛弃。 不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。
第一百七十五条 以违公共秩序之事项为标的者，其法律行为无效。
第九百七十四条 以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为第九百四十五条之加害人。

后随着法典废立，经《民国民律草案》（第一千零八十六条）、《中华民国民法》（第二、十七、三十六条等）一路传承至今。

（若不将目光局限于民事领域，考虑到清末中华法系刑民未分的历史背景，其实「公序良俗」概念在更早的《大清刑律草案》中就有提及，此处感谢 @一丁 知友的勘误）

若再往上溯，日文中亦有汉字「公序良俗」的类似表述，具体在《日本民法典》第九十条及《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》（明治23年4月21日法律第28号，1890年）第三百二十八条。

唯恐误译，此处附上日本国立国会图书馆官网提供的两部法典影印版：

《日本民法典》（第九十条：公ノ秩序、善良ノ風俗）

《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》（第三百二十八条：公ノ秩序、善良ノ風俗）

两部法典中较早的《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》编撰始于1869年，由法国人博瓦索纳德主持起草并全面参照《法国民法典》。

而我国第一部提及「公序良俗」概念的法典《大清民律草案》则在42年后由日本学者松冈正义参与编写并颁布。

以上追索也可与王利明教授「公序良俗概念源于《法国民法典》第6条」的判断相互印证。

以上。

附：

「公序良俗」沿革整理表：

及，法律检索链接：

（1）《中华民国民法》摘自全国（台湾地区）法规资料库，繁体保留。

链接：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawOldVer_Vaild.aspx?PCODE=B0000001；
（2）《民国民律草案》、《大清民律草案》为吉林大学出版社出版，杨立新点校本，句读、排 版、繁简均已按现代阅读习惯调整；

（3）《日本民法典》、《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》摘自日本国立国会图书馆；

《日本民法典》链接：

http:// dl.ndl.go.jp/info:ndljp /pid/787999/92

《民法财产编・财产取得编・债权担保编・证据编》链接：

http://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/787979/35；