怎么看待鸿茅药酒医生致歉？ 第1页

先说我的结论：

　　谭秦东为什么会在昨天5月17日道歉？因为5月17日是本案最关键的一天，即公安机关第二次补充侦查期限最后一天，必须作出决定。

　　其实，谭秦东根本不需要道歉，因为他不构成损害商品声誉罪。即使他不道歉，凉城县公安局依法也应当撤销案件。即使凉城县公安局移送审查起诉，凉城县检察院也应当作出不起诉决定，承担错案的国家赔偿。

　　但是，有一种方法可以不被定性为错案：只要谭秦东道歉，鸿茅公司表示谅解，案件定性就能继续维持，检察院作出“酌定不起诉决定”，就不属错案，无需支付国家赔偿。处于信息不对称中的谭秦东，也许就这样被凉城县警方忽悠了？

　　鸿茅药酒的真正七寸，是豹骨来源问题。我已经让鸿茅药酒公司陷入了“两难困境”：如果鸿茅药酒按处方剂量含豹骨，全中国现存3200头豹子都不够用，就涉嫌刑事犯罪（非法收购濒危野生动物制品罪），如果不含豹骨或低于处方剂量，则涉嫌违法制造劣药。我即将把隐瞒豹骨来源的国家林业局告上法庭。

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图01

昨天（5月17日），在谭秦东遭遇跨省追捕、取保候审、突发精神疾病之后，鸿茅药酒案又出现新情况！

图02

图03

5月17日下午，谭秦东通过妻子微博向鸿茅药酒道歉，表示在写作文章时对鸿茅药酒使用了“毒药”作为标题，是为了“抓眼球”，在用词上考虑不周，缺乏严谨性，“如果因该文对鸿茅国药股份有限公司带来了影响，本人深表歉意，希望鸿茅国药股份有限公司予以谅解。”

当天下午，鸿茅国药公司随即回应，称：“日前我公司经与谭秦东充分沟通，谭秦东本人表示其写作初衷并非恶意，并对文章给我公司造成的损失及对公众的误导表示歉意。我公司经研究决定接受谭秦东本人所做的致歉声明，同时我公司向凉城县公安局撤回报案，并向凉城县人民法院撤回侵权诉讼。”

谭秦东一道歉，胜利者就是鸿茅药酒了

我完全没想到，谭秦东竟然向加害者鸿茅公司道歉了！这让我非常惊讶，这就好比在胜利前，突然认输了。本人周筱赟在案件被媒体曝光之初，就发表过《广州医生吐槽鸿茅药酒是毒药被逮捕，应当怎样为他做有效无罪辩护》认为不论是主观还是客观，谭秦东都不构成损害商品声誉罪。关键在于谭秦东没有捏造并散布虚伪事实，鸿茅公司也无法证明其经济损失是由谭秦东文章直接导致。

谭秦东根本不需要道歉，因为他完全不构成损害商品声誉罪。即使他不道歉，凉城县公安局依法也应当撤销案件。即使凉城县公安局移送审查起诉，凉城县检察院也应当作出不起诉决定。尤其是在此前，公安部、最高检都对本案明确表态，包括人民日报、新华社在内的媒体都发文批评的情况下。

谭秦东本来是胜券在握的，但他现在一道歉，胜利者就是鸿茅药酒了！鸿茅药酒就可以让大爷大妈相信谭秦东是造谣，相信鸿茅药酒的虚假宣传，继续在药店大卖。

公诉案件撤回报案并不意味着公安撤案

在昨天鸿茅药酒公司的声明中，称“接受谭秦东本人所做的致歉声明，同时我公司向凉城县公安局撤回报案，并向凉城县人民法院撤回侵权诉讼”，这就说明，鸿茅公司不仅向凉城县公安局刑事报案，还同时向凉城县法院提起了针对谭秦东的民事侵权诉讼。

对于民事案件而言，当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利，如果原告被告双方达成一致，只要在民事判决作出之前，原告随时可以撤诉。而刑事公诉案件就完全不同了。一旦公安机关刑事立案，那么即便被害人撤回报案，公安机关也应当根据事实和法律，自行决定是否撤销案件。否则，如果想追究，即使不构成犯罪，公安机关也立案，对嫌疑人跨省追捕；如果不想追究了，就撤销报案，即使构成犯罪，公安机关也撤销案件。如此岂不是公权私用，公安机关成了某些有权势的企业或个人的家奴了？

鸿茅药酒案既然是刑事公诉案件，岂是鸿茅公司说撤案就撤案的？如果确实构成犯罪，获得被害人谅解，只是量刑上酌定从轻或减轻的情节，而不会改变案件的定性。

5月17日是本案最关键一天

谭秦东是昨天5月17日发布道歉声明，为什么会是这一天呢？因为5月17日是本案最关键一天，解开谭秦东为什么会道歉这个谜题的关键，就在这个日期。

很多人可能没有注意到，正是在一个月前的4月17日，内蒙古自治区人民检察院表示，根据最高人民检察院指示，该院听取了凉城县人民检察院案件承办人的汇报，查阅了案卷材料。经研究认为，目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院，将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。

图04

所谓“退回补充侦查”，简称“退回补侦”，是指检察机关认为公安机关移送审查起诉的案件的犯罪事实不清、证据不足，退回公安机关补充侦查。根据《刑事诉讼法》第171条规定：“对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。”

4月17日，凉城县检察院第二次退回凉城县公安局补充侦查，而退回补充侦查最多只能两次，每次不得超过1个月。所以，5月17日，即谭秦东道歉的当天，就是凉城县公安局第二次补充侦查的最后期限。

这就是凉城县警方必须让谭秦东在5月17日前作出道歉的真正原因。想必在5月11日，凉城县警方到广州跨省讯问谭秦东时，已经提出这一要求，谭秦东一直拖延到5月17日这最后一天，应该也是努力了。

但其实，即使谭秦东不道歉，凉城县公安局依法也应当撤销案件。即使凉城县公安局移送审查起诉，由于明显证据不足，根本无法证明构成犯罪，凉城县检察院也不会移送法院起诉，而应当作出不起诉决定。处于信息不对称中的谭秦东，以为只有他道歉才会撤案或不起诉，才能真正恢复自由，也许他就是这样被凉城县警方忽悠了？

谭秦东道歉，就能不被定性为错案

我在前天发表的《鸿茅药酒案谭医生突发精神疾病，别误以为取保候审就是无罪》中指出，取保候审并不代表办案机关认为当事人无罪，只有检察机关作出不起诉决定，或者公安机关作出撤销案件决定，谭医生才是真的恢复自由。

由于谭秦东此前已经被检察院批准逮捕，在这种情况下，错案的国家赔偿，应当由批准逮捕的凉城县检察院承担。5月16日，最高人民检察院刑事申诉检察厅公布的国家赔偿最新标准，每日赔偿标准为284.74元。据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款，各级检察机关自5月16日起，作出国家赔偿决定时，对侵犯公民人身自由的，执行新的日赔偿标准。那么，谭秦东被错误羁押97日，有权获得27619.78元国家赔偿款。

司法机关在意的不会是这2.7万元国家赔偿款，而是一旦被定性为错案，就要追责。

但是，有一种方法可以不被定性为错案，不用承担国家赔偿：只要谭秦东道歉，鸿茅公司表示谅解，达成刑事和解，案件定性就能继续维持，检察院作出“酌定不起诉决定”，就不属错案，无需支付国家赔偿。处于信息不对称中的谭秦东，也许就这样被凉城县警方忽悠了？

这就是必须让谭秦东道歉的真正原因。

办案机关的思路是，保持案件犯罪定性不变，但免除刑罚。这样谭秦东真的恢复自由，而办案机关也不用承担错案责任。

不起诉决定分为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉三种。对于谭秦东而言，根本不构成损害商品信誉罪，应当是“没有犯罪事实”的法定不起诉（又称绝对不起诉），或者证据不足的存疑不起诉。但作出这两种不起诉决定后，均属错案，应当追责。

所谓“酌定不起诉”，又称相对不起诉、微罪不起诉，是《刑事诉讼法》第173条第2款规定的不起诉：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”最高人民检察院《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定：“犯罪情节轻微，主要是指，虽已触犯刑法，但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析，依法不需要判处刑罚或免除刑罚的。”

《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（〔2007〕高检诉发63号）对于符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，能套上谭秦东的，只有其中一条：“（三）初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的”。

《国家赔偿法》第19条明确列举了不承担国家赔偿责任的情形，包括《刑事诉讼法》第15条（依法不予追溯）、第173条第2款（酌定不起诉）、第273条第2款（未成年人附条件不起诉）、第279条（因签订和解协议使得不起诉或从宽处罚），上述法条所包含的情形均是当事人的行为已构成犯罪，只是由于情节轻微、社会危害性小等因素而不予追究刑事责任。

因此，谭秦东书面道歉、鸿茅公司表示谅解，就等于做实了谭秦东构成了损害商品信誉罪，只是情节轻微、社会危害性小，鸿茅公司予以谅解，那不构成错案，也就不存在国家赔偿的问题，更不存在追责的问题了。

精神病人书面道歉的法律效力存疑

即使谭秦东的书面道歉，完全是在自愿情况下作出的，但是，他在5月11日被凉城县警方跨省讯问后即突发精神疾病，出现哭泣、自言自语、情绪失控扇打自己耳光，甚至以头撞墙等自残行为，被家人送往广东省人民医院精神卫生科住院治疗，被诊断为“创伤后应激障碍症”（PTSD）。

图05

图06

那么，一个精神疾病患者作出的书面道歉，具有法律效力吗？

《民法总则》第21条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第22条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”

精神疾病患者，在发病期间，按照病情程度，就是无民事行为能力人或限制行为能力人。发病期间的精神病患者他作出的书面道歉，是不具有法律效力的。除非能证明他作出书面道歉时，他的精神出于正常状况中。

我抓住了鸿茅药酒的七寸，即豹骨来源

图07

鸿茅药酒的真正七寸，是豹骨来源问题。

鸿茅药酒的成分表里，明确提到了豹骨。不论是云豹、雪豹、金钱豹，都是国家一级濒危保护动物。

图08

《刑法》第341条规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

我已经让鸿茅药酒公司陷入了“两难困境”，我在此前发表的《向国家药监局和林业局申请公开：鸿茅药酒毒理数据和豹骨来源》中指出：如果鸿茅药酒按处方剂量含豹骨，全中国现存3200头豹子都不够用，就涉嫌刑事犯罪（非法收购濒危野生动物制品罪），如果不含豹骨或低于处方剂量，则涉嫌违法制造劣药。

我已经向国家林业局书面申请信息公开鸿茅公司获得“中国野生动物管理专用标志”的全部申报材料及批准文件。我正在等待答复，如果国家林业局拒不公开，我将提起行政诉讼，直接把国家林业局告上法庭。

周筱赟

2018年5月18日