嗯,正好想说一下这个事情,从timeline 上看到,就凑个热闹回答一下。
我们先从,什么是民事诉讼中的举证责任开始。
我个人认可的举证责任学说,是所谓的双重含义说。即,举证责任,分为,行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。
所谓行为意义上的举证责任,是说针对某项事实的举证行为,应该由谁作出。
而所谓结果意义上的举证责任,则是说,当案件事实经过举证依旧模糊的时候,举证不利的法律后果由谁承担。
前者,大抵上,大家是清楚的。因为有一个简单化的讲法,叫做“谁主张,谁举证”。
大意是,任何积极意义的主张,都由提出主张的当事人提出证据予以支持。
但对于后者,大家可能就会有一点懵。
因为,要理解结果意义上的举证责任,先要理解,什么是主张,什么是要件,最后才是,什么是事实。
这可能是民事诉讼中的举证和辩论的举证,最大的区别。
民事诉讼的举证是如此的明确,针对性是如此的清晰,即便诉讼的双方都吵得脑子不清晰了,还有清晰的第三方(法官)来把这件事情搞清晰。
而庭审清晰的来源,在于庭审始终知道,我们应该吵什么。
那一个简单的民间借贷的虚拟案情来说吧。
小明起诉小红,诉讼请求是:请求小红归还2017年1月1日,借的借款1万元。
事实和理由是:小红同学2017年1月1日到我家来问我借钱,写下借条一张,我从我家保险柜里拿出1万元现金交给了小红。
举证:借条一张,载明“今从小明处借到现金1万元,借期1个月。借款人:小红”。
好,小明起诉的主张是,小红应该还钱。
所依据的事实是,小红曾经问我借钱。
证明这个事实的证据是,一张借条。该借条同时证明了借款金额、借期、以及款项的交付。
好,小红来抗辩了。
抗辩主张:小红不应该还钱。
所依据的事实:小红虽然出具了借条,但是当时借款的时候,并没有拿到钱。小明当时手里没有钱,承诺第二天送来,所以小红先出具了借条,后小明并没有支付借款。
证据:没有。
但小红对小明的借条提出质证意见:真实性合法性认可,但对关联性和证明目的有异议,该借条不能证明款项已经交付借贷关系成立。
看到了么?
所有的诉讼主张,不管一开始所呈现的外观是怎么样的,最终落回到法律框架内的时候,我们总是采用这样一种论证框架:
主张→要件→事实→举证。
对于小明来说,他主张借贷关系成立,那么借贷关系的要件就是协议与交付。事实就是双方有借贷的协议,同时完成了交付。
故对这些事实,小明要承担“行为意义上的举证责任”,他应该提出证据证明上述的要件事实。
而对于小红来说,她主张借贷关系不成立,不成立的要件是没有交付。事实是小明没有给她钱。
但是因为没有收到钱,其实属于消极事实,一个人是没有办法证明自己没有收到钱的。
所以,小红不需要对此承担“行为意义上的举证责任”。
好,现在举证完了。
我们发现,双方在事实方面的主要争议,是款项有没有交付。
双方都认可真实性的债权凭证上写的很清楚:“今借到……”。
但是到底有没有借到呢?
那只有神才能知道了。
但是由于债权凭证在借贷关系中有着非常高的效力,法院在介入调查了解了双方借贷的一些细节以后,应该由小红承担不利后果。
也就是说,在这里,小红承担“结果意义上的举证责任”。
这个案例讲完了,大家发现辩论的论证和法庭论证的区别了么?
我想,最显著的区别在于,辩论的世界里,正方和反方,他们的主张,可能完全对不上。他们要证明他们的主张,可能也并不依据什么事实,不用讲什么故事,讲完了故事,他们提出的证据,可能也和故事没有什么关系。
而这一切问题的根源。
在于辩论没有要件。
或者说,辩论中正反方的差异,最大的可能,是要件的差异。(或者换一个通俗的讲法,标准的差异)。
而要件的差异,是正反方对这个事件的理解不一样。这种理解的不同,是不能用“举证”来解决的。
比如“是”辩题:科学是不是人类的最优解。双方对于什么叫人类的最优解,本就理解千差万别。最优解的构成要件是什么,自然也完全不同。
这类题目,大家最广泛吵闹的,其实是为什么你说的这几个特点就是最优解,我说那几个特点才是最优解。
跟事实争议,没什么关联,自然也谈不上举证的问题。
再比如“应该”辩题:什么事情是应该做的事情,这理解也是千差万别。
所以辩论的争议焦点往往不是现实的事实问题,而且更源头的标准问题,是要件的问题。
而民事举证规则,只会在辩论活动的非常细小的地方发挥作用,那就是——事实争议。
一旦遇到了事实争议,我们就必须要有,行为意义和结果意义的不同思维。
行为意义上的举证,指的是任何积极的主张,都应该由提出方举证。
而对于“消极的主张”,或者超脱人类理性极限的主张,则不可以苛求其举证。
比如,一方的主张如果是上帝存在,你非要人家举证就属于抬杠了。
这其实没什么争议。
真正有争议的有麻烦的其实是结果意义上的举证责任。
因为举证这种事大家都会,但是辩论的举证责任又不像审判活动那样清晰。
谁承担举证不利的后果,往往在评委一念之间。
不过对此,我个人认为辩论的举证还是可以参照民事审判活动中的举证的。
那就是:
有证据优于无证据,没有提供证据的承担不利。
举证充分优于举证不充分,举证不充分的承担不利。
举证难优于举证易,举证难度低却不能充分举证的承担不利。
所以,对于那些只质疑不建设的辩论理念。
我个人是会表达充分的不认可的。
用漂亮一点的话说,那就是。
不过是利用人类理性的有限,去反塑自己为无垠的君王。但其实,除了傲慢,你什么都没有。
一个诚恳的辩手,当然可以质疑对方的举证,但我相信,除此之外,你一定可以在言语和证据的缝隙里,建设性的提出一些什么。
否则,如果只是单纯的质疑的话。
除非你的质疑足够让对方的“有证据”变为“无证据”,否则,请承担。
结果意义上的举证责任。