看个人性格。
有的法官怒吼:你认为我不会审案子吗?
有的法官表面不动声色,实则暗喜:嘿嘿,这下省事了,能借鉴(chao)了。尤其是最高院、本省上级法院的极其近似判例。
更多的法官是被沉重的各类业务、党建、杂务压的没时间想这些,习惯了。
1、从发布判例渠道来说,权威性和参考价值大小大概是:
最高法发布的指导性案例/典型案例>最高检发布的指导性案例/典型案例>最高人民法院公报案例>《刑事审判参考》案例≈《人民司法》案例>最高法、检汇编的其他刊物上的案例>人民法院报案例>省级刊物案例≈法学刊物案例>其他公开途径发表的案例>既有判例
其实这个问题所涉及的只是最后的“既有判例”的参考价值大小,这里只是顺便一提。
最高法、检发布的典型案例有强制约束力,一般情况下都必须参考适用。我认为最高法的权威性更大,也仅仅是因为法院才有最终的决定权。
公报案例和刑事审判参考案例的观点,没有强制约束力,但是权威性也比较高,一般都会参考适用,但是司法机关就是不适用,也没办法。我认为刑事审判参考案例的权威性更弱,是因为从这里开始,案例里就会夹带私货了,而这些私货未必有足够的权威性,也未必能得到较多观点的认同。
其他刊物的案例,私货更多,而且往往是某个人主编的,只能代表他的一家之言。另外还要区分刊物是业务部门主编还是研究室主编,这又可能存在业务庭的实务观点与研究室纸上谈兵的观点冲突。
人民法院报案例则学术性更强一些,观点立场往往会偏向学术侧,对实务案件的指导性不强,但是也足以开拓视野。
后面的其他案例,就只能作为平时遇到疑难复杂问题时的参考了。
2、从接受机构来说,交给公检的效果>交给法院
只说一般的既有判例,在刑事案件里,从辩护的效果上说,先交给检察官或公安比交给法官更有利。
因为检察官、公安并没有案件的最终决定权,尽管他们在办理案件的过程中更有主动权一些,但是在争议问题上(无论法律适用、法律解释或是案件的事实认定),他们对案件的最终结果同样不确定,这种情况下,其他判例的参考价值对公检的影响比对法官的影响更大。
公检在给案件定性和适用法律的时候,也都要考虑到将来被法院改变定性等可能。
3、从既有判例本身的参考价值大小来说
不同法院作出的判例参考价值也有不同:
上级法院判决>同级法院的在先判例>同市其他区(县)法院的判决>同省异地的法院判例>异省法院的判例
还是同样的道理。上级法院的权威显然会大于本级法院,而且一般来说,法院层级越大,作出的裁判权威性越大。下级司法机关往往要顾忌到案件最终会被改判的可能,而遵从上级法院的裁判。
当然,这里还会有个县官不如现管的问题,所以二审法院的权威性虽然弱于它的上级法院,但是二审法院的最终裁判反而参考价值更大。
同一个市的其他区县法院的判决,参考价值就一般了。往往是在法律适用、法律解释等方面起到统一裁判的效果,但是在量刑上(比如某个区县对某类案件都适用缓刑)没什么参考价值,因为不同法院的量刑尺度不同。
至于再远一些的其他法院判例,参考价值都非常弱了。
4、根据不同的案件争议,有重点、有针对地选择判例
在先判例的参考价值其实是需要具体情况具体分析的,这里也只能说点个人经验。
(1)对于量刑的参考
上文说了,判例在量刑问题上,几乎没什么值得参考的价值。因为不同法院把握的量刑尺度不同,甚至同一法院在不同时期、不同法官手上的量刑尺度都略有不同(比如有的法官非常痛恨交通事故逃逸的被告人,从来不同意对逃逸的交通肇事罪适用缓刑)。
但是,在特定情况下,也会有量刑上的参考价值:刑法修订后新增设了某个罪名,或者某个罪名很少适用,法官在量刑的时候把握不好尺度,那就必须要参考在先判决。
比如高晓松对我国法治事业作出贡献的醉驾案里,他作为全国首例危险驾驶罪,判了顶格的六个月。该案的情节是:血液酒精含量243.04mg/100ml,4车追尾3人受伤。那么在之后其他各地法院审理危险驾驶罪的时候,就会参考比较这个情节,再选择适当的量刑(另外量刑时也要考虑到这个结果还包含了顶风作案带来的从重效果)。而随着危险驾驶罪案件的增多,各地对于此类案件的量刑有了更加精准的把握之后,高晓松案的参考价值就会越来越低,直至没有。现在如果哪个律师办危险驾驶案还把高晓松的判例交上去,法官多看一眼都算我输。
再比如刑法修正案九之后给贪污受贿罪增加了死缓终身监禁,这种情况当前来说适用得也还不多,那么对于涉案额过亿的案件里,也可提供在先判决作为量刑参考。因为我很喜欢小管家,所以不放具体例子了。将来你们要是接到这种案件了想起来,记得回来打钱给我。
(2)对于证据评判的参考
也是特定情况下才有参考价值。举几个例子:
比如盗窃罪,用现场留下的指纹或DNA来认定犯罪的情况。现场是半开放的场景(比如商店柜台),那出现在柜台内的烟头,或者放在柜台上喝过的饮料瓶,如果上面检出嫌疑人/被告人的指纹、DNA,能不能作为认定他实施盗窃的依据?
比如影像鉴定,嫌疑人戴口罩上街盗窃被拍了,相关监控视频通过鉴定体态、身高等,结论是视频里的人就是嫌疑人。能不能以这种鉴定作为定案依据?
比如犯罪数额,能不能以销赃数额来认定?
比如拿刀捅人胸腹部致死一般认定为故意伤害罪(致人死亡),而不是故意杀人罪。但是如果持续不断地捅,也仍然可能会被认定为故意杀人罪。那被认定为故意杀人罪时,具体的捅刺细节是怎么样?
再比如对一个人主观心态是故意还是过失的认定,对于相关后果能否预见,是否“明知”,也都可以参考。
(3)对于具体法律适用、法律解释方面的影响
法律适用与解释的过程中,必然会存在一些争议问题,无论学术还是有权解释的机关也未必能准确作出解释,这些情况下也可以通过查找相关的判例来支持自己这方的理解。
比如“卖淫”,到底口、手之类的边缘性行为是不是刑法中的“卖淫”,不同的省理解与执行也都不同。
比如交通肇事罪中,事故责任的划分,一般都与事故责任认定书一致,但偶尔也有不一致的情况,如明显是对方过错更大,只是因为己方多了“逃逸”情节才承担主责以上,那找到同类情况但没有逃逸情节,对方承担主责以上的判例,就是个证明“明显对方过错更大”的有效依据。
比如帮人代买毒品,目的是买回来后蹭一口吸,算不算变相的贩卖?
比如买枪放在家里玩,算不算“买卖枪支”?这个罪的“买卖”是指购买或出售行为之一,还是指为出售而购买?
再比如运输毒品,从北京的昌平运到大兴算不算运输?从东城过两条街运到西城呢?
再比如谎称手里那瓶白糖水是可以治肺炎的神药,收了对方三万元。这是销售假药罪还是诈骗罪?
总之,无论提交案例还是现有判例,从辩护上说,是为了辩护策略服务;从办案来说,是为了更准确地认定事实、理解与适用法律。因此,在选择的过程中,也应当有针对性地寻找在核心问题上已经作出倾向性认定的判例,才真正有参考价值。