如何看待宁夏首创「夫妻共同育儿假」， 0 至 3 岁子女父母每年可休 10 天假？ 第1页

作为一枚法律人，我从以下几个方面思考了「夫妻共同育儿假」的问题：

一、「夫妻共同育儿假」哪来的？

根据公开新闻报道，宁夏回族自治区人大常委会通过制定《宁夏回族自治区妇女权益保障条例》确立了「夫妻共同育儿假」制度，这个《条例》是一部地方性法规。

当然，根据《中华人民共和国立法法》的规定，作为民族区域自治地方的宁夏回族自治区，它的人大常委会还可以制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是一种比地方性法规还要「厉害」的规范，因为地方性法规必须「不同宪法、法律、行政法规相抵触」，而自治条例和单行条例在「不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定」的前提下，可以「对法律和行政法规的规定作出变通规定」。厉害吧？！

为什么说这部《条例》是一部地方性法规而不是单行条例呢？因为《中华人民共和国立法法》规定，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。新闻报道称：《条例》经自治区人大常委会在2019年9月27日审议通过后，将在11月1日起正式实施。因为不经报全国人大常委会批准的程序，所以《条例》显然属于地方性法规。

二、地方性法规可以制定这种假期吗？

根据《中华人民共和国劳动法》第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”的规定，「法规」可以规定休假节日。作为法规的一种，地方性法规当然也可以。但是请注意，根据劳动法的这个规定，必须是一个「节日」期间进行休假。但是这个「夫妻共同育儿假」，似乎并不是一个节日假期。换句话说，地方性法规如果规定愚人节、「国际不打小孩日」这种节日放假，也许就属于劳动法上述规定中的「休假节日」，但是这个「夫妻共同育儿假」不是。

前面说了，地方性法规的前提是「不同宪法、法律、行政法规相抵触」。那么上面说到的这个问题，我认为还不至于达到「夫妻共同育儿假」与宪法、法律、行政法规相抵触的地步。所以，地方性法规应该是可以规定这个「夫妻共同育儿假」。但我说这个是为了引出下面这个关键的问题——

三、休「夫妻共同育儿假」发不发工资？

我们再来看一下《中华人民共和国劳动法》第四十条：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”也就是说，劳动法为用人单位设定了一个义务——法定休假节日必须安排劳动者休假！

而且《中华人民共和国劳动法》还打了组合拳，它的第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”也就是说，在法定休假日必须支付工资；如果在法定休假日安排劳动者劳动，要支付三倍工资！

那么，「夫妻共同育儿假」是否发工资，关键就看「夫妻共同育儿假」是否是「法定休假日」。对于这个问题，也许可以这么理解，从文义上看，「夫妻共同育儿假」作为地方性法规规定的休假，那么就属于「法定休假日」，当然要支付工资！但是也可以这么理解，从我国其他法律条文中对「法定休假日」一词的使用上看，例如《中华人民共和国民法总则》第二百零三条“期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日”规定的「法定休假日」应该是指法律法规规定统一休假的节日。我比较倾向于同意后一种理解。也就是，我倾向于认为「夫妻共同育儿假」不属于法律规定的「法定休假日」。

请假经验丰富的知友们也许已经想到了——带薪年休假！这个「夫妻共同育儿假」会不会是一种带薪年休假呢？很遗憾，也不是，因为根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”的规定，法律将带薪年休假授权给了国务院规定，并没有授权给地方人大！OMG！这么分析下来——可能这十天的「夫妻共同育儿假」是一个事假！发不发工资要看公司领导！？！？！

四、我休「夫妻共同育儿假」，跟公司领导有什么关系？

接着「公司领导」这个词往下说——休假问题通常被规定在劳动法律法规之中，退休的、家庭主妇或者自由职业者通常不存在休假问题。也就是说，休假问题是一个劳资问题。当我们围绕这个「夫妻共同育儿假」问题讨论这个政策是否会起到鼓励生育或者有利于婴幼儿成长的时候，也许有一个人正蹲在角落默默哭泣——你的老板！或者说，当你为这个假期欢呼雀跃的时候，说明你跟我一样，是一个正在努力为美好生活而奋斗的打工仔，而不是资方。

但是，如果从政策制定者的角度考虑，制定「夫妻共同育儿假」的政策，既要考虑对鼓励生育和劳动者休息休假权益的影响，同时也要考虑到对资方、对用人单位的影响。每多一天休假，都会让天平从资方那边往劳方这边多倾斜了一点点——这是一个利益调整的问题，务必要慎重对待。

对于立法过程中涉及的重大利益调整问题，十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议审议通过了《关于立法中涉及的重大利益调整论证咨询的工作规范》，并由全国人大常委会办公厅于2017年12月18日印发。其中要求，在法律草案起草和审议修改过程中，涉及有不同利益诉求群体之间的重大利益调整的，应当进行论证咨询，广泛深入听取有关方面的意见和建议。也就是说，对于这种劳资双方利益调整问题，应该充分进行论证咨询，充分考虑政策可能的影响——休不休、休几天，都是要讨论的问题。当然，由于我不知道《条例》的起草过程，不了解其中的论证咨询情况，而且我也不是这方面的专家，对于这个问题我并没有更多的发言权。

以上便是我看到这个问题之后，对「夫妻共同育儿假」的一些小小的思考。可能还有许多不成熟的地方，特别是对于「夫妻共同育儿假」能否发工资这一块，我的回答并不是很有把握。希望我的抛砖引玉能够带来更多法律上的解读，我真心希望有其他法律人能指出我的错误，因为作为劳方的一员——我也很想发工资！

不喊口号不站队，只说数据：休产假，可能是男性为推动男女同工同酬作贡献的方式之一。这不是在花样偷懒，而是有现实支撑的。

2000 年，冰岛通过立法，除了给母亲的产假外，也给予了父亲三个月的产假，另有三个月父母可自行分配决定由谁来休的「共同产假」。

立法的效果立竿见影，如上表所示，在每次有孩子出生的情况下，父亲一方的实际休产假天数从 14 天增加到了 2005 年的 95 天。

与此同时，男女之间的收入差距得到了显著缩小。以冰岛第二大工会组织 Virding Rettlaet 的成员作为样本对比发现，男女工资差距从 2000 年的 26% 下降到了 2006 年的 20%。

原因并不复杂：雇主在招收女性员工时，会考虑产假期间离岗影响交付工作成果。而给男性也休产假，能缩小这一因素带来的工作产出差距。

参考文献：

Arnarson, Björn Thor & Mitra, Aparna. (2010). The Paternity Leave Act in Iceland: implications for gender equality in the labour market. Applied Economics Letters. 17. 677-680.

真的非常棒，非常先进。

这才是真正能够推动性别平权，解放思想和生产力的方向。比微博一些被消费主义荼毒的所谓“女权”要强多了。