法律尽职调查中，你有哪些技能或习惯大大增加了工作效率？ 第1页

其实法律DD里，掌握良好技能和工作习惯是一方面，再者最重要的是要学会“看清形势”和“保护自己”，本想提笔写一点这一块儿，但不意发现师兄雄文珠玉在前，则嗟讶不已。

个人晚餐后刚拜读过华熙基金创始人、前国浩合伙人杜建敏师兄的演讲稿《股权并购法律尽职调查的边界和格局》，虽然不做私募，但读过此文觉得颇有收益。文中珠玑颇多，既是良文，则不应秘而不示，而可分享与法律同仁：

大家好！

很高兴能参加2018私募基金实务精要论坛。在座的各位，从整体上可以分为甲方（管理人）和乙方（律师）两大群体，无论是哪一方，尽职调查都是一个重要业务内容和基本功。我是2007年开始做律师的，第一个非诉项目就是并购类法律尽职调查，迄今已做了近10年的尽职调查。我知道尽职调查早晚会出点问题，但没想到会来的这么快。随着上海“四朵小金花”的炸掉，以及近期北京中院对欣泰电气案中介责任的认定，大家对于尽职调查这个事可能有新的思考。而我离开律师队伍做基金以来，对于律师尽职调查工作也有了新的理解。我做过甲方，也做过乙方，所以我今天讲的东西可能会有立场上的切换。围绕股权并购法律尽职调查这个主题，我分享的内容包括差异、格局和边界三部分。

首先，我们来梳理下尽职调查的内在逻辑关系，看看股权并购法律尽职调查与其他尽职调查的差异性。按照调查内容，尽职调查一般包括法律、财务、商业、技术等，说起来还是清晰的，会计师、律师、商业团队、技术团队各负其责。法律尽职调查只是其中的一部分，法律尽调在实务中又分为投资型尽调和上市型尽调，两者的内容、目的、方式和手段不完全一样，特别是在是否“促进交易”这一点上。投资型尽调又分为控股型尽调和参股型尽调，两者表面上看没有区别，但做的多了，就会发现两者还是有很大不同，对此理解的深刻程度直接影响着调查工作成果的实用性。我们今天讲的就是控股型法律尽调或者说股权并购法律尽调。

股权并购法律尽调与其他尽调特别是参股型法律尽调的差异，我觉得主要体现在三个方面。

第一，股权并购法律尽调的重点是调查清楚与“控制权转移”相关的因素——即那些符合、维持或提高与业绩相关的法律状态和经营条件，“符合”是指标的的现状与交易双方的理解基本一致，决定企业现有业绩的客观真实性，表面价值和实际价值是否相符，看的是过去；“维持或提高”是指标的的现状足以支持未来的发展预期，业绩持续稳定或有增长，看的是现在和未来。我们的调查就是要搞清楚哪些因素和条件在标的公司业绩支撑上起到了关键作用，没有这些东西，或者这些条件虚假、未来丧失都会影响交易目的实现程度。这些控制性条件或因素是什么呢？我认为包括：
（1）权力：决策权/领导权/影响力，要注意“台前”，更要注意“幕后”；
（2）人事：核心和骨干人员，新的控制人进来了，他们都离职了，你说你收的是啥，如何持续盈利？谷歌并购哲学里，有一种并购叫猎聘式并购，就是为了要这些人，其他不要；
（3）硬件：房屋、土地、设备、知识产权及其他核心资产，这个好理解，但也容易出事，特别是土地和知识产权；
（4）软件：业务（供应商、客户、渠道）、技术和市场。

第二，股权并购法律尽调中还有一个基本立场问题，应站在委托方角度，服务委托方，但服务委托方不意味着迁就、附和委托方，我们要注意交易当事人可能存在的不当动机，别被“耍”了。对如何“服务委托方”，我的理解是在法律允许范围内尽可能促进交易，在这里我要特别强调下并购交易合同里的投资人保障条款，一定要有，不能因为要促进交易就放弃或者实质性让步，比如为了抢项目，不要“业绩”，不要“回购”，甚至不要“违约责任”或者约定“似镜中花水中月的违约责任”，啥都没有或者说了等于没说，那样风险非常大。大家记住“买的没有卖的精”。

第三，是在涉及上市公司的并购中，要注意证监会等监管机构的规则，做到程序合规、信披充分、勤勉尽责。这个勤勉尽责是个“坑”，有多大呢？说不清，边界是个问题，既有广度又有深度。最近北京中院在欣泰电气案中，是这么说的，对“勤勉尽责”可以从两个层面予以审查：
第一，相关虚假记载涉及的内容是否属于尽职调查过程中应予查验的事项；
第二，能否提供证据证明其针对相关事项进行了审慎查验。这在逻辑上没有问题，但问题恰恰是这个大前提——调查的范围和边界如何界定。比如应收账款是个法律问题还是财务问题呢？出了问题，是律师的责任还是会计师的责任，还是都有？欣泰电气案的法官说，“公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容，而且应当作为查验的重点事项”。有人分析说，这种认定模糊了法律尽调和财务尽调，打破了既有中介分工格局。

在聊完股权并购法律尽职调查与其他法律尽调的差异后，我们来说说股权并购法律尽职调查活动中的格局问题。啥是格局？格局就是对人和事的顶层把握，看不见、摸不着，但存在。
第一，“人的格局”：我们要处理好交易方、中介方和监管方的关系。对于交易方，我们要在做好本职工作的同时，弄清楚交易方的动机和意图，谨防被“卖方欺骗、买方利用”，上市公司和被收购方串通，把中介“坑”了的案例不少，甚至有律师、会计师、券商主动或放任的参与其中；对于中介方内部，我们要在委托人统一协调下完成整个调查工作，但未来要重新理解过去“相互依赖、平行分工”的配合方式，律师引用会计师的调查报告或者审计报告，是否可以免责？法律调查报告前言部分的免责条款有没有用？如何自我保护？实务中，中介机构对同一个问题分歧的情况也不少见。对于监管方，我们要理解“重点监管”、“运动监管”、“长效监管”的现实，“深度追责、以儆效尤”，我认为在未来是个常态和趋势。
第二，“事的格局”：我们从目的、原则、方法和效果四方面分析。并购法律尽职调查的目的是发现问题、解决问题、促成交易/保持中立，促成交易/保持中立有没有矛盾？我认为没有，是在保持业务判断中立基础上，在法律范围内积极寻找促成交易的方案和手段；调查原则是指对于调查中核心和敏感问题，发现后要与委托方高层沟通后再出文，严格保密无人情；调查方法上仁者见仁智者见智，我认为要把握穷尽/适度/免责这几点，比较实用的方法是“走出去、混进来”——与交易对手“一顿饭、三杯酒、半日游、留痕迹”；调查效果是指在这个尽职调查过程中，大家客观尽责，坚决不去背“黑锅”。上面这些“人的格局”和“事的格局”是需要阅历和经验的，因此尽职调查这个活绝对不是简单的活、谁都能做好的活。也许对有些人来说，尽职调查就是个埋雷和自我粉碎、晚节不保的业务。

边界是我们今天讨论的又一个话题。我们从调查的范围边界和职责边界来解读。范围边界上，法律尽调的“广度”通常包括历史沿革、主体资格、业务资质等十多个常规调查事项，要全覆盖，要穷尽一切手段发现合理怀疑；法律尽调的“深度”包括股权权属、经营资质、核心资产、关键人事、重大债权/务等五个方面，深挖狠挖，这几方面对投资机构/管理人而言，通常也是初步调查的事项，每一项都可以构成“一票否决”事项，如果一个律师/法务在出具的调查报告里对这些重大事项轻描淡写或者东拼西凑，很难说是勤勉尽责的。对这些事项的发现和处理能力，基本上可以反映出调查团队的功底和价值。在“广度”和“深度”之外，我们还要讲究“适度”，由于在尽职调查阶段，并购双方对是否能最终交易还存在一定的不确定性，大多数交易对手有所保留也可以理解。记住“调查”不是“侦查”，中介没有“公权”。那适度与尽责如何把握？尽调全程注意留痕保证据。非诉中的调查清单就是诉讼中的证据清单，你要的材料、发现的问题要让交易对手提供或说明，他没提供或者瑕疵提供或者虚假陈述，责任和风险就转移给他了。作为中介你无权强制要求人家干啥，但你要有充分证据证明你曾经让人家干过啥。无证据，不官司！

最后，我们来说说责任问题。律师经常给当事人分析法律责任，但有没有静下心来分析分析自己的责任？律师是个公民和自然人，你也受治于法。尽职调查没做好，会有刑事责任、行政责任和民事责任等着你。我国现行刑法上有个罪名，在扰乱市场秩序罪这个大类里，叫提供虚假证明文件罪和出具虚假证明文件重大失实罪，前者是故意，后者是过失。这个罪名以前用过，但不多，会计师似乎多一点，但在新的监管形势下，今后就很难说是少见了。这条线决不能触碰，是红线，若触犯基本宣告律师生涯的结束。行政责任主要是证监部门、司法部门给予的，包括行政处罚、市场禁入、责令整改，这是条黄线，有人触犯了，还有可能幕后指挥继续干。民事责任，主要是委托方或者利益相关方主张的，赔偿损失为主，承担责任后，有些人从这个行业销声匿迹了，有些人还可以换个马甲继续干，从这个意义上说民事责任是条绿线。红、黄、绿这三条线，对于律师职业生涯分别构成不一样的影响。某些责任，我们国家在法律上的追究是没有期限的。不可侥幸。

就私募基金的运营和监管而言，私募基金管理人（甲方）和其委托的律师（乙方），都是一条绳上的“蚂蚱”，若在投资过程中，该发现的问题没有发现甚至伙同造假，都受勤勉尽责和管理人受托义务的约束，在投资人和监管机构看来，大家都是“一伙”的，所以我们要在这个问题上认识一致。前面讲的，做法律尽职调查有很大的责任，有专业精神的人听了可能会觉得背后发凉，但也不是说这不是个好业务，我认为包括法律在内的所有尽职调查，只要做得好就有很好的价值，主要表现在，自我价值：给客户一份优质的尽职调查报告，促成一笔交易；行业价值：给同行一个优秀的参考案例，打造一个业务标准；社会价值：给社会一个优良的专业顾问形象，维护一个群体。

今天时间很紧，只有20多分钟，我们主要从股权并购法律尽职调查的差异、格局和边界给大家做了一些的分享，至于法律尽职调查的具体内容、方法和手段，在我做律师时主笔的《深圳市律师协会公司股权并购尽职调查业务标准》里做了详细分析，法律出版社刚出版的《私募基金精要实务2》这本书也进行了收录。有兴趣的可以看一看。好了，我讲了这么多，希望能给在座的各位有一点新的思考或者启发，纯属个人意见，欢迎继续探讨。

谢谢大家！
2018年7月22日 中国 北京 杜建敏

原文来源于：华熙研究 | 杜建敏：股权并购法律尽职调查的边界和格局