维基解密的言论受到美国宪法第一修正案的保护吗？这个案子与之前的五角大楼泄密案有什么区别？ 第1页

昨天看到阿桑奇在英国被逮捕，美国请求引渡的消息，丧了一整天。这个问题是七年前提出来的，第一修正案的判例和实践在这七年里面也发生了很大的改变。我觉得，第一修正案是美国最高法院最摇摆不定的一个领域之一，虽然推翻最高法院之间的判决很少见，你可以很多时候在第一修正案里面看到大法官们会在写判决意见时候刻意忽略一些此前设定的标准（比如Lemon vs. Kurtzman的运用）。因此第一修正案的案子的结果很多时候很难预测。

但是以现在有的事实判断，我觉得至少阿桑奇本人是无法用第一修正案为自己辩护，美国政府暂时不会针对wikileaks有任何行动（服务器在哪里未知，只知道少数与其有关的人物等等），所以以下回答针对“阿桑奇是否能用第一修正案为自己辩护”回答。

1. New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713（1971）

首先要用第一修正案为自己辩护时候需要注意的是，关键不在于你是否有说话的权利，而在于什么法律法规限制了你说话的权利。在New York Times里面当时的尼克松政府和司法部长拿到的是联邦法院的暂时限制令来阻止报纸的发行。

这在第一修正案里面属于“事前限制”，起源来自于英国出版业当时在每次报纸发行的时候都需要通过专门人员审核才能够发行，在修正案立法之初就被公认为是阻止言论自由的最根本的因素。

因此在Near v. Minnesota (1931)里面最高法院就判定了，事前限制我们要先假设其为违宪，因为这个法律法规的目的明显在于“让你闭嘴”。

除非政府能够提出特别说服人的理由，能够通过“严格审查”（strict scrutiny）标准。在实际操作中，这基本上就等于是“事前限制是违宪”的。

Any system of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy presumption against its constitutional validity. We have tolerated such a system only where it operated under judicial superintendence and assured an almost immediate judicial determination of the validity of the restraint.

当然值得注意的一点是，在Burson v. Freeman里面（政府规定在投票区域范围内不能有政治性言论），最高法院给予了政府以限制言论自由的权利。这个按理来说也是要用“严格审查”标准，但是这个案子里面最高法院很轻易就让政府过关了（也因此我前面说了第一修正案的判决很玄学）。

2. 阿桑奇

那么回到阿桑奇被捕的事件里，美国现在想要引渡和起诉他的是“非法入侵政府电脑盗窃机密文件”，这是非常巧妙的避开了第一修正案的辩护范围内。

第一修正案的难点之一就在于，人们很难把行为和言论分开来，比如说我穿着写着文字的t-shirt算不算言论呢？我在家门口的人行道上摆了巨大的横幅算不算言论？我拿着大喇叭半夜十二点在居民楼里面读报纸呢？再极端一点的例子，我拿着小刀在豪车上面刻字，刻完了说我这是在表达言论呢？

可以注意到，以上每一种行为都在表达言论，但是在趋于极端化。这里就要注意，法律法规惩罚你到底是因为你的言论，还是你的行为。如果美国政府起诉阿桑奇使用科技，非法入侵电脑盗取信息，我能想到的他能够为自己辩护的就是，”政府这样的指控明显是因为他的言论，而非他的行为“。但我觉得可行性不大。

3. 丹尼尔·艾尔斯伯格

虽然在New York Times里面最高法院判事前限制无效，报纸可以出版，两家报社得以继续生存，当时的泄密者丹尼尔·艾尔斯伯格是被以“1917间谍法案”被起诉的（美国后来还用这个法案在2013年起诉了斯诺登）。FN1

根据1917年的间谍法和其他指控，包括盗窃和阴谋罪，艾尔斯伯格最高面临115年监禁。他们的审判于1973年1月3日在洛杉矶开始，由美国地方法院法官威廉·马修·伯恩（William Matthew Byrne Jr.）主持。埃尔斯伯格试图声称这些文件是非法分类的，然而，这一论点被裁定为“无关紧要”。在法庭上美国联邦政府还违反了诉讼程序向法院揭露了艾尔斯伯格的谈话录音和记录。由于政府的不当行为和对于非法证据的收集，也是在律师们的努力下，政府最后宣称自己遗失了窃听记录，法院宣布撤销对艾尔斯伯格的指控。

也就是说，如果政府没有作妖的话，很可能艾尔斯伯格到现在还在监狱里。

所以总结一下，美国政府不想给阿桑奇和wikileaks留能够用“第一修正案”辩护的空间，而第一修正案也不能够保护所有涉及言论的案子。虽然我们都知道，这件事情更多的是关乎言论，但是根据以往的判例和最高法院近来的走向来看，我觉得第一修正案的辩护并不能够成功。

FN1 很多人喜欢引用的一些第一修正案的例子（比如战时反对或者诋毁美国政府）是因为1918-1921年间谍法案里面的“反煽动法案”来判断的，当时国会利用了自己的“war time necessity and proper power”把间谍法案的范围也扩大了。在1921年以后一些条款被废除，所以很多当时的判例在现在是不适用的。但是当时的“迫切的危险”标准在现在仍然适用，即在会造成迫切的和危险的情况下，政府可以阻止言论。