如何看待川普痛斥夏威夷州联邦法官暂停新旅行禁令是“史无前例的司法越权"？ 第1页

底下支持川普的人就没几个真的懂法律的。我看到有个人竟然还有人说法官审查动机不对。法律审查动机本来就是应该做的事情啊，故意杀人和过失杀人的差别就在于动机啊。也看不到几个人去仔细分析内容的。真是￥%……&*（

还有啊，底下答题的还有直接贴一段法律条文，然后说法律条文就说的很清楚了啊。但是啊，美国是不成文法体系啊。不看判例只看条文就是耍流氓。 而且，不看宪法就开始看条文，你真以为美国的宪法跟天朝的宪法一样是摆设啊？

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有人说这次判决是意图判决，是"引言(原文如此)获罪". 其实不是的。这次的违反宪法的行为，这个行为是总统令。而总统令之所以违宪是因为总统令违反了第五修正案的establishment clause。而之所以违反这个修正案是因为这个法案的意图是禁止穆斯林入境。而言论是被用作判断动机(purpose)的证据。这里涉及了言论、动机，但并不是因言获罪或者意图判决。不是因为川普说了什么有罪，或者想了什么有罪。而是他的行为违反了宪法。言论是证明动机的证据，动机是违宪的要件。如此而已。

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先说两个先例，首先法院可以裁定国会违宪。 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 按：不要觉得这个案子老就觉得这个法没有约束力，这个案子是美国宪法中最重要也是最著名的案子。其效力是三权分立之基石，意义仅次于宪法。

其次，法院可以裁定总统令违宪并禁止总统令执行： Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952)

既然法院有权力禁止总统令，就意味着不是“越权”。所有的争议只剩下法院判的对不对。对不对的问题，我晚上回来再写。现在先去上课了。 晚上见。

为了避免有人说裁决是不符合先例的，我就把先例贴在每一步的论证后面。
我们还是回到这次禁令上来。首先，法官还是裁定的初步禁令(Temporary Restriction Order, TRO)。并没有绝对地说总统行政令违宪还是不违宪，而是认为总统行政令很有可能违宪并造成不可撤销的危害，从而暂停总统令。正式判决要等更长时间才能下来。首先，TRO的目的是为了保存现状并避免造成不可挽回的损失。 【The underlying purpose of a TRO is to preserve the status quo and prevent irreparable harm before a preliminary injunction hearing is held. Granny Goose Foods, 415 U.S. 423, 439 (1974) 】通常来说，美国法院的保守主义倾向使得法院倾向于维持现状。是的，法院往往是偏保守的，当然，知乎上的人总是把所有不符合他们看法的人都称为白左。对此，我只能，呵呵。那么TRO的判决标准是什么呢？ 法院认为原告需要建立四个条件： 1, 有较大可能在实体程序中胜诉；2，不可撤销的伤害；3，衡平要求；4，禁令符合公共利益。

"A plaintiff seeking a preliminary injunction must establish that he is likely to succeed on the merits, that he is likely to suffer irreparable harm in the absence of preliminary relief, that the balance of equities tips in his favor, and that an injunction is in the public interest.” Winter v. Nat. Res. Def. Council, Inc., 555 U.S. 7, 20 (2008)

然后法院就分析这四个要素。1， 有较大可能在实体程序中胜诉。在分析这个要素的时候，法院不是要裁定被告是不是真的违反了第一修正案，而是要判定是不是很有可能违(likely) 反宪法第一修正案。

法院认为政府可能违反了宪法第一修正案。那么行政翼是否违反宪法第一修正案的准则是在70年代设立的。行政翼必须符合三个条件： 1.必须主要为世俗动机 2.不可以主要影响宗教 3.不会增加和宗教的过度纠缠 行政翼只要不满足任何一个条件，就会被认为是违反了宪法第一修正案。

To determine whether the Executive Order runs afoul of that command, the Court is guided by the three-part test for Establishment Clause claims set forth in Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602, 612-13 (1971). According to Lemon, government action (1) must have a primary secular purpose, (2) may not have the principal effect of advancing or inhibiting religion, and (3) may not foster excessive entanglement with religion. Id. “Failure to satisfy any one of the three prongs of the Lemon test is sufficient to invalidate the challenged law or practice.” Newdow v. Rio Linda Union Sch. Dist., 597 F.3d 1007, 1076–77 (9th Cir. 2010).

所以，按照先例，法院就必须去分析行政翼的动机。这就是在知乎被批判的最多的“关注动机”。 但分析动机本来就是法律所要求的。判例要求法院分析总统的动机，那么法院必须分析动机，而不分析目的则是违法。

法院认为总统令没有在表面上歧视任何宗教。（facially discrimate) 。而行政翼主要的argument就是说字面上没有歧视。但字面没有歧视并不意味着没有歧视。在上个世纪，最高法院就判定了识字率审查歧视黑人，尽管识字率审查在字面上没有歧视任何种族。行政翼的第二个argument是说，只有不到9%的穆斯林所在的国家受到影响，所以不是种族歧视。法院的态度是：这种illogic的东西就不要拿到法院上来说了。我都懒得理你。

The illogic of the Government’s contentions is palpable. The notion that one can demonstrate animus toward any group of people only by targeting all of them at once is fundamentally flawed.

而且法院根本不在意歧视的效果如何，法院只关心歧视的purpose是否存在。法律上，只要有歧视的目的，哪怕歧视的手段非常地无效，法院也需要认定是歧视的。

It is a discriminatory purpose that matters, no matter how inefficient the execution.

那么现在的问题就变成了，法院能不能审查法令字面以外的内容来决定总统的动机。答案是可以的，因为先例是支持这样的做法的。比如前文提及的识字率审查。

“Official action that targets religious conduct for distinctive treatment cannot be shielded by mere compliance with the requirement of facial neutrality.” Church of the Lukumi Babalu Aye, Inc. v. City of Hialeah, 508 U.S. 520, 534 (1993)

还有最近的最高法院判词，写的特别优雅：法院不可以对政策之外的背景闭上眼睛。

courts may not “turn a blind eye to the context in which [a] policy arose.” McCreary Cty. v. Am. Civil Liberties Union of Ky., 545 U.S. 844, 866 (2005)

在确立法院可以审查政策以外的内容来裁定动机之后，法院只需要回答一个问题：根据现有的证据能否很有可能得出川普制定这些规则的目的是为了妨碍穆斯林。然后，法院开始检视川普说过的话，比如川普自己称这个禁令为：muslin ban. 比如川普跟他的阁僚说：把穆斯林禁掉，合法地。 等等之类的证据。法院形容证据的状态为：

It includes significant and unrebutted evidence of religious animus driving the promulgation of the Executive Order and its related predecessor.

具体的可以自己点开法院记录去看证据。这里不意义转述了。好长好长的。

由此，法院认定总统令的主要动机是为了限制穆斯林。由此得出总统令在实体程序上可能会输掉。由此得出禁令四大条件的条件一已经符合。然后法院开始分析条件二。

条件二要求证明原告的损失不可挽回。非常棒的是，这个点有完美的先例。先例说的是，如果原告被损害的是宪法第一修正案所确定的权利，那么除非被告提出极有分量的证据，否则预设原告的损失不可挽回。法院援引的是：

“The loss of First Amendment freedoms, for even minimal periods of time, unquestionably constitutes irreparable injury” Elrod v. Burns, 427 U.S. 347, 373 (1976)

最后，法院把衡平和公共利益放在一起讨论了。在这里，法院讨论了政府所主张国家安全的立场，也讨论了原告所主张的权利立场。首先，法院认为，原告给出非常充分的证据了第一修正案权力可能受影响。而第一修正的保存拥有极大的公共利益。

“[I]t is always in the public interest to prevent the violation of a party’s constitutional rights.” Melendres, 695 F.3d at 1002 (emphasis added) (citing Elrod, 427 U.S. at 373);

第二，政府没能给出有效的证据的证据证明如果禁令被禁止会损害任何公共利益。因而，平衡双方的利益，法院得出TRO的第四个要求也是符合的。所以，法院颁布TRO。

为了得到结论，法院花了42页的篇幅来详细分析各种证据和义理。但是知乎上的诸位就看一眼川普的推特或者看两眼别人转述的转述的就认定法院是傻的或者是政治判，这就实在太令人感到无语了。诚然，我认为法官每一个论点都是值得再商榷的，毕竟法律的世界没多少是显而易见的。但是，知乎上有的人真的是什么也不知道上来就胡说八道，真是对法律一点敬畏之心都没有。还真以为美国的法律和法官跟你国的法官一样啊。

以上。

---------------------------------回复一些看法----

有人觉得下面这个法条就解释所有问题了。

Whenever the President finds that the entry of any aliens or of any class of aliens into the United States would be detrimental to the interests of the United States, he may by proclamation, and for such period as he shall deem necessary, suspend the entry of all aliens or any class of aliens as immigrants or nonimmigrants, or impose on the entry of aliens any restrictions he may deem to be appropriate.

但是，这个法条是国会法，让位于宪法。分析合宪性的时候，根本轮不到法条来说话。更何况，这个法条本身的合宪性就是存疑的，因为根据non-delegate rule, 国会不可以如此宽泛地授权给总统。这样宽泛地授权违反了三权分立的基本原则。

还有人觉得这个判词中没有讨论这个法条的具体实施。这也是没有明白这个判决的思路。Lemon v. Kurtzman 就已经确立法院需要审查的是行政令的动机而非执行。

再有人觉得法院没有遵循先例。如果你这么认为，我只能认为你的信息源只有川普的推特。

关于一些评论，我很惊讶于好多人认为宪法对外国人没有管辖权，所以这次法院越权了。这个似乎只有中文世界才存在的反驳点。事实上，联邦法院的管辖权只关心被告。只要法院对被告有管辖权，那么对原告有没有管辖权根本不重要。这次诉讼的被告是美国政府，法院当然对美国政府有管辖权。所以这个案子不是越权。

另一个更深入的反对观点认为宪法不保护非美国公民。其实不是。宪法原文第一句写的就是"We the people" 这里写的人民，并没有指明是公民还是什么民。随后的 Marbury v. Madison的时候，马歇尔大法官就确立了: 只要有损害的地方，补偿就应该被提供。这里并不区分本国或外国。最近关塔那摩囚犯的人身保护令的案子也正是体现了这一观点。所以，事实上，一个外国人的权益受到损害之后进而起诉美国政府是一件非常寻常的事情。

---很久以前准备的反驳但是忘发上来了。

张律师说，we the people 后面还跟着of the United States所以是指citizen，而不是指非citizen，还大肆嘲讽一番。然后一堆只能接受字面的孩子就跟着瞎嚷。 实际上，早有学者指出宪法使用we the people 而不使用 we the citizen 就是表达了不是仅仅指citizen。后边跟的of the US 是指地理意义和政府权力意义。ALEXANDER BICKEL, THE MORALITY OF CONSENT36 (1975)。 一个文本主义的解读是，因为宪法在表达投票权时用的是citizen，而表达人权时，用的是people。宪法解读的基本原则是同一个词表达同一个意思，不同的词表达不同的意思。所以，选择使用people而不是citizen表达了we the people 不是指we the citizen. 早在1901年的John Marshall Harlan就已经表达了“The Constitution speaks ... to all peoples...who are subject to the authority of the United States”指一切受政府权利管辖之人。Downes v. Bidwell, 182 U.S. 244, 378, 21 S. Ct. 770, 822, 45 L. Ed. 1088 (1901)。

----牢骚 --------

我真的觉得知乎有的用户很*****。 我每次写点稍微多一点赞的文章，我的其他的答案/评论就开始被举报被折叠。祸不及妻儿欸！ 你讨厌我的文章就反驳我嘛，到处举报我的其他文章算什么意思！ 还有个知乎用户在举报到我上个账号被禁之后，明晃晃地威胁我：以后不要让我看到这样的文章，要不就再举报你到封号。我。。。真的很想骂脏话。