讨论个案中法律的惩罚是否得当时，是否应该代入受害者视角？是否应该运用共情/同理心？ 第1页

在讨论法律问题时，确实会有一些朋友使用：“如果受害人是你的家人，你还会这样子认为吗？”来质疑对方。

这种场景显然一般发生在有人认为被告人罪轻或者无罪的时候，例如这样：

甲：“我认为被告人不构成强奸罪。虽然被告人与被害人确实才刚刚认识，连对方的名字都不知道。但是，被告人与受害人在酒吧待到深夜，一起乘坐出租车前往宾馆开房。且监控录像显示被告人提出开一间大床房的时候，受害人在旁边没有表示反对。两人在电梯内还有一些亲昵动作。因此，我认为，受害人作为一名成年女性，应该认识到一起开房过夜会发生什么。在受害人身上未发现各种伤痕的情况下，仅凭受害人事后报案，无法说明被告人构成强奸。”
乙：“如果受害人是你女儿，你还会这样觉得吗？”

在上面这个例子中，乙显然是认为，如果受害人是甲的女儿，甲就不会作出这样的判断。在这个场景下，甲就会陷入一种比较为难的境地。如果甲认为，即便受害人是甲的女儿，他还是会得出这样的结论，那么，甲的女儿岂不是就是一个随随便便跟陌生男子发生关系的人？

乙这样的论证方式，在非形式逻辑上被称为“诉诸情感谬误”。所谓诉诸情感谬误，就是试图激起对方情感上的反应，让对方忽视相关的理由和证据，从而达到自己的论证目的。诉诸情感谬误的问题在于，通过激发情感来让人们忽略掉原本的逻辑，不讲具体的理由和证据。

每个人都会受到情感的影响，这是人性使然。出于对于这种人性的尊重，古代中国的法律就存在这样一项制度——亲亲相隐。亲亲相隐制度的大概内容是：如果一个人犯了罪，他的亲属为他隐瞒的，不构成犯罪（或者应该减轻处罚）；他的亲属如果去告发他（特别是晚辈告发长辈），反而要构成犯罪；谋反、谋叛等重罪除外。亲亲相隐制度承认了人情的客观存在，承认了人情与法理之间难以抉择，因而也就不能苛求这些深陷抉择的亲属一定要告发罪犯；甚至为了保护人情，可以对告发者定罪。也是出于这样一种人性的原因，古代西方神话中的“正义女神”是蒙着眼睛的，认为正义女神应该靠内心的理性来作出裁判，而不能看到谁是受审者，以防止偏私。

现代法律制度同样也应该尊重这种人性。我国各诉讼法均规定了回避制度，审判人员如果是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属，或者与本案有利害关系，或者与案件当事人、诉讼代理人有其他关系可能影响案件公正审理的，审判人员应当自行回避，当事人有权申请他们回避。这一回避制度，不仅仅可以避免审判人员徇私枉法，也可以避免审判人员陷入人情与法理的艰难抉择。我国律师法也规定，律师不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

当我们讨论个案时，我们往往是站在裁判者的角度进行判断。这时候，如果受害人是我们的家人，我们应当回避。在个案中，也有人会这样质问被告人的律师。这时候，如果受害人是律师的家人，律师不应为被告人辩护。

有一句法谚是这么说的：任何人不能成为自己案件的法官。

问题在于，“代入受害者视角”和“如果你或你的家人受到了XX侵害”是不同的。

“如果你或你的家人受到了XX侵害”的质问是道德绑架，它不足以让反对的人哑口无言，而是觉得双方说不到一个频道上懒得再解释而已。

而刑事诉讼中的“代入受害者视角”，则是一项技术活。

• 有时候，它用于证据的审查判断——

如果你受到了强奸，没有第一时间报案，而是找好友哭诉了几个小时，在好友的劝说下才下定决心报案。这是不是正常的？

如果你受到了强奸，没有第一时间报案，而是在微信上向强奸者索要五万元，最后讨价还价到三万，但是强奸者还是不同意，你就去报案了。这是不是正常的？

• 有时候，它用于罪与非罪的判断——

如果有人拿着一把刀向你冲过来，你的第一反应是什么？是马上闪躲，或者拿起地上的石头砸向那个人，还是站在原地等他的刀快捅到你身上时才以当身技反杀？

• 有时候，它用于此罪与彼罪的判断——

如果有人拿着刀对着你想要强奸，你掏出身上的手机和钱说“放过我吧。”对方拿了手机和钱就走了。你交出财物是自愿的吗？

• 有时候，它用于量刑情节的判断——

你的家人出了交通事故，急着等钱做手术。肇事司机说可以马上给你十万，条件是你要写谅解书。你写的谅解书是真实的吗？

• 有时候，它用于量刑的判断——

你爹在二十年前欺负了同村的狗蛋，大年三十那天，狗蛋不去找你爹，到你家里把你杀了。你觉得委屈吗？

在刑事诉讼中，不仅要代入受害者视角，甚至还要代入证人视角，要代入嫌疑人视角，才能更加准确地判断他们说的话做的事里面，哪句是真、哪句是假，他们的真实目的是什么。

所以，“如果你/你的家人是受害者，你还会这样说吗”的质问没有意义。

有意义的是，用“一般人”的标准，作为一个“一般的人”，“如果你/你的家人是受害者，你会怎么说/做？”这个案件中的相关人员是否也这样说/做？如果不是，原因是什么？