如何看待耽美文学作者狗娃子天一被判十年又八个月？ 第1页

仅以“非法出版、出售淫秽小说，获利15万元”这一基础事实来评价，这是个机械执法的结果。但并非没有机会，所以特意费神写了一个辩护思路，如果刘某的家属或者二审律师看到，可以提供给二审法院参考（见第3点）

1、具体行为所涉及的法律

刑法第225条的非法经营罪

第363条的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

1998最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

2、新闻没有说的细节——何某、杨某还有其他非法出版行为

整个新闻都只是在说这个刘某写了一本书，并通过其他人员非法出版，最终被定罪判刑。但是我注意到，其中何某被认定了两个罪，除了淫秽物品犯罪外，还有一个“非法经营罪”；同时杨某也是被判处了非法经营罪。

那么，按上面《非法出版物解释》第11条的规定，

第十一条　违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（这其中，淫秽物品就属于解释第8条的内容）

因此，如果这个何某、杨某在这个案件中只出版这一本《攻占》，那显然只能成立制作、出版淫秽物品牟利罪。只有他们还出版了淫秽小说以外的其他非法出版物，才会另外成立非法经营罪。

3、二审上诉时可以考虑的辩护理由

我费心写这一篇，主要还是希望可以给这个被告人提供一个拿得出手的二审辩护理由。无论什么题材，宣扬强奸和与性相关的暴力、虐待等内容都是违法犯罪，理应惩处，但是在当前社会经济条件下，销售15万就判十年以上，显然是罪责刑不相当。哪怕《出版物解释》中规定了“情节特别严重”的标准，一审裁判也仍然有很明显的机械执法倾向。

1、第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定量刑标准

入罪（三年以下）——获利五千至一万元以上

情节严重（3-10年）——获利三万至五万元以上

情节特别严重（10年以上）——获利15万至25万元以上

2、抗辩理由主要如下

本案中，刘某贩卖淫秽物品获利15万元，刚满足《非法出版物司法解释》规定情节特别严重的标准。本案的法律适用并无错误，但也要看到：

首先，从罪刑相适应原则来说，2018年获利15万元所造成的社会危害已经低于1998年，相应的处罚也应降低。

该司法解释制定于1998年，当时社会经济条件中的15万元的购买力、书籍的定价、对应相关出版物的销售量，显然都远高于2018年的书籍市场定价和15万元对应的出版物销售量。因此，2018年的获利15万元在销售量、受众数量上，都要低于1998年的获利15万元，对社会的危害程度，自然也比1998年更低。

其次，从罪刑法定原则来说，并无明确的法律文件将“情节特别严重”的标准限定为15万元。

司法解释规定的“情节特别严重”的获利数额标准是“15-25万”这个范围，一审裁判取其下限的15万为标准，固然也在法律允许的范围之内，但这一标准显然已与当前时代不相符。

按我国最高人民法院制定司法解释的惯例，如果司法解释中对某一标准确立一个“A-B”的范围时，通常都是由省级人民法院根据本辖区的实际情况，在“A-B”的范围内确定一个具体的数额标准，如盗窃罪、诈骗罪的数额较大、巨大、特别巨大等。

而笔者并未查询到安徽省高级人民法院对《非法出版物解释》中“15-25万”这一标准作出明确的数额界定，在此情况下，在涉及被告人量刑加重时，也应遵循罪刑法定原则，因疑点利益归于被告，取范围的上限25万作为“情节特别严重”的标准。

综上，无论是罪责刑相适应，或是罪刑法定，本案以15万元作为“情节特别严重”的标准都过于苛刻，导致一审量刑偏重，希望二审法院可以考虑这些因素，撤销一审判决，在“情节严重”的法定刑三至十年内重新作出与被告人罪责相适应的量刑。