婚内强奸是否构成犯罪？ 第1页

这里有个判决构成强奸的判例。

婚姻存续，并非唯一排除违法性的要件，最为重要的是发生性行为的意思是否达成一致，当然，这还得与行为方式之时双方的感情状态密切相关。

夫妻关系尚可的情况下，所谓的强奸，无非表现为夫妻日常小矛盾，毕竟性生活的节奏不同是很正常的。但如果真的到公安局报案，说明已经闹得不可开交，夫妻感情已经处于破裂的边缘了。

婚姻关系仅仅是性行为取得合法性的前提条件，性交合意才是性行为具有合法性的真正基础，夫妻之间只有取得了性交的合意，才能使得性交行为具有合法性。
被告人洪德存与被害人虽为夫妻，但双方因矛盾均提出离婚，特别是被害人遭到被告人多次家庭暴力后，离开被告人，长期与被告人分居生活，并多次提出离婚，夫妻之间感情已经破裂。
被告人以同意离婚为由诱骗被害人与其见面后，强行将被害人带至其住处，用胶带对被害人进行捆绑，并强行与被害人发生性关系，其行为完全违背被害人意志，已构成强奸罪，应依法惩处。

成立婚内强奸，不仅仅是一种学说，而且已经是在实践中实际运行的法律。

上述引用部分，来自海口市琼山区人民法院（2016）琼0107刑初248号刑事判决

今天，我就讲三个故事，聊一聊在本国合法的“婚内强奸/Marital Rape”（是的，今天换文风）。

婚内强奸无罪的本质：“婚姻”可以洗刷“强迫妇女意志”的事实

首先，我和大家讲第一个故事。

去年，土耳其准备通过一项法案Marry Your Rapist Law（嫁给强奸犯法），叫做，如果强奸犯娶了被他强奸的少女，就可以免罪。报道一出，全球哗然，全世界各大媒体、NGO、女权组织强力发声，终于把这个法案扼杀在摇篮里。迫于国际压力，土耳其政府放弃了这个提案。但你知道这条臭名昭著的Marry Your Rapist Law在一些中东和北非国家已经持续了几十年吗？

图为女权组织在黎巴嫩抗议Marry Your Rapist Law，上面挂着的类似尸体的都是一件件白色的婚纱。

当时中国微博上多少人嘲笑土耳其落后，实际上，在这个具体问题上，我们还真没有立场嘲笑土耳其。

第二个故事，是一个发生在广东佛山的真实故事。

2009年，李某与妻子张某总因为家庭事务争吵，两人决定分居。分居一个月后，李某来找张某，两人再次争吵，李某将张某按在床上，要和张某发生性关系，张某严厉拒绝。但是最后，李某不顾张某的反抗，强行与张某发生了性关系。张某的惨叫声惊动了邻居，最后邻居报警把两个人带走做笔录。

这个故事的结局估计你们都猜到了，张某把李某告上法庭，要他付刑事责任，法院判决是：性生活是夫妻共同生活的组成部分，丈夫不应成强奸主体。女孩子们，现在敲黑板画重点，只要你结婚了，哪天你身体不适、心情不好、和丈夫吵架时、或者丈夫提出的特别性要求（如捆绑等）而你不愿意配合，他还是把你强奸了，是合法的！

这个故事更悲哀的是，张某对李某提出起诉的同一天，她也同时提出了离婚申请。法院的判决是：双方感情尚未破裂，判决驳回张某的全部诉讼请求。再划重点：两个人虽然分居了，只要丈夫回来把你按在床上发生了性关系，你们两个的感情就还没破裂。

对比一下，土耳其法案的本质是什么？是“婚姻”可以洗刷强奸的事实。这和佛山案的本质没有区别。唯一的区别是体现形式：土耳其法案是先强奸，再用婚姻脱罪；佛山案是先结婚，然后丈夫可以在任何情况下和妻子发生关系，包括妻子不愿意配合的时候，这个时候“强迫妇女性交”不是犯罪，而是“婚内义务”。

我只想说，贵州毕节女教师被强奸案中，派出所说了一句“带了避孕套不算强奸”彻底火了。结了婚，就不存在“强迫妇女发生性行为”的强奸事实，和“戴套不算强奸”一样荒谬。

在中国的法律框架下，什么情况婚内强奸可以被入刑？要满足以下两个条件之一：夫妻一方已提出离婚诉讼，或者夫妻连续分居超过两年。只要不满足这两个条件，婚内强奸都是合法的。

最后，我们来讲第三个故事。这是2015年被登在《时代周刊》口述的真实故事。

主人公的名字是Mandy Boardman，来自美国印第安纳州。和所有普通的家庭一样，她和丈夫奔走于忙碌的工作、生活、孩子的事务，转眼到了“七年之痒”，和丈夫的口角也日渐增多。

渐渐地，Mandy的生活有一些奇怪的变化，她起床醒来后嘴里有还没有融化的药片，还有时候起床整个人全裸。她开始怀疑自己是不是得了梦游症。终于有一天，她早上起来，发现丈夫一手拿着闪光灯，一手正在藏一些药片。原来，她的丈夫每天睡觉前都会喂她赞安诺和安必恩。他解释说，认为Mandy有精神问题，为了她的健康才偷偷喂她吃药。

虽然丈夫发誓再也不会这样，但是Mandy总是觉得饮料里还是时不时有安眠药的味道。她开始怀疑丈夫在做什么奇怪的事情，终于，在他的手机里发现了大量的性爱录像。原来，在两个人12年的婚姻中，丈夫在一直迷昏她进行性侵犯，而且全程录像，而她毫不知情。

她立刻和丈夫提出离婚，因为要保护一对儿女，所以没有提出刑事诉讼。离婚后不久，丈夫会常常接女儿去过周末，Mandy突然意识到，自己犯了一个最大的错误，如果一个日夜睡在自己身边、口口声声说爱自己的丈夫，能迷奸自己长达几年还录制视频，他就可能对任何人这样做，包括自己的亲生女儿。

Mandy将视频交给警察，三年后，丈夫被判强奸罪成立。

三个故事讲完，它们告诉了我们什么？

“强迫妇女发生性行为”不能因为一纸婚书而合法

强奸的定义到底是什么？

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。为什么已婚就不属于“妇女”，为什么是丈夫，就不可能违背妇女意志。只有一种条件下，女性必须无条件服从男性的所有性要求，这个条件不叫婚姻，叫做性奴契约。任何女性都不能“合法”地被任何人强迫意志发生性关系，即使是丈夫也不行。

所以，一纸婚书不能否认强奸事实。婚内强奸的本质有两个层面，它们同时存在：

• 家庭暴力
• 性侵害

婚内强奸的普遍性比你想象的更可怕。

中国社会科学院人口学调查：

在20 岁至54岁的已婚夫妇中，主张妻子不可以拒绝丈夫的性要求的，在城市男子占19·84％，在农村男子中占27·39％。其中，在城市和农村各有2·6％、2·8％的被调查对象，对不愿意过性生活的另一方采取强迫进行的态度。

2.6%看着是一个多么小的数字，但如果中国有7亿男性，适婚年龄就算只有3亿，那么实际人数会在780万左右。

而这20-30%的男性 ，为什么坚持妻子没有权利拒绝性要求？

因为在封建社会，妻子是丈夫的私有财产，丈夫用“彩礼”做首付、用生活费做“每月按揭”，购入了妻子的劳力、子宫、性服务等“不动产”。而在现代社会，女性终于从私有财产变成了拥有人格的自然人。

女人首先是个人，才是“妻子”，人不被侵犯的自然权利大于身为妻子的义务。为什么丈夫打妻子会被谴责，丈夫强迫妻子发生性行为就能因为“不符合中国国情”而被接受？这样的中国国情如果存在，那也是时候改变了。

强奸的定义细化、范围扩大，一定是社会进步的表现。

图：红色地区是“婚内强奸”是犯罪的地区。

性教育最发达的瑞典、澳大利亚、加拿大，每一次强奸率排行榜在都前五。你知道同样的排行榜，印度每次都是强奸率最低的国家吗？你知道印度在排行榜上强奸率比中国还低吗？

其实，这取决于强奸的定义、范围、以及告发率。在这些国家，婚内强奸都进入统计、很多在中国法律定义的鸡奸、猥亵（很可能是强奸未遂）、非插入性行为都算强奸，很多中国社会还不熟悉的“灰色强奸”，比如约会强奸，醉酒强奸都算强奸；同一人多次施暴，每一次按独立计算……在印度，印度报纸《今日印度》认为，90%强奸案都被隐瞒，而印度奥迪萨邦政府估算的瞒报比率则是60%。

在这样严谨的统计下，这些发达国家变成了数据里面的“强奸大国"；而印度妇女儿发展部长莫妮卡·甘地可以面对媒体斩钉截铁地说：印度是全世界案发率最低的四个国家之一。

总结

直到今天，婚姻掩盖强奸事实这件事情，我们真的没有什么好笑话土耳其的。在强奸率统计这件事上，我们真没什么好笑话印度的。

最后，我真心呼吁，如果有法律界的人士出来反驳我，告诉我这些强奸都是可以被判刑、被严惩的。或者心理学家可以站出来反驳我，这些被强迫发生性行为的女性，她们都是幸福的、开心的。

我从来没有如此期待被反驳，也从来没有如此期待我是错的。

欢迎关注我的专栏：一个性别盲的女性主义观

蛮有趣的一个问题，不过几位高票的答案有点....

我个人是不太了解一个存在婚内强奸或者诬告婚内强奸的家庭到底还有什么「家庭价值」值得维护，不过至少作为一个法律问题，目前只有 @棠邑小廌 一位引用了婚内强奸对应的案例，这多少有些遗憾。

简单讲两句：

一、一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体，但在婚姻关系非正常存续期间，婚内强奸可以构成强奸罪。

实务中「婚内强奸」的处理主要由两个案例确立，其一是《刑事审判参考》1999年第3辑第20号「白俊峰强奸案」，其二是《刑事审判参考》2000年第2辑第51号「王卫明强奸案」。

白案中，白与被害人不和分居，分居期间，白强制与被害人发生关系，未被定罪。

王案中，王与被害人经法院判决准予离婚，在上诉期内（此时法院判决尚未生效，夫妻关系仍未解除）强制与被害人发生关系，构成强奸罪，经上海市青浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。

两案的裁判理由及《刑事审判参考》法律分析部分，可以提炼出「婚内强奸」的裁判原则，即：

在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

《刑事审判参考》是最高人民法院刑事审判庭主办的业务指导和研究性连续出版物，其中所载案例对刑事审判司法实践具有极重要的指导意义，无视十数年前就已明确的审判原则和指导案例，一刀切地漫谈「婚内强奸是否构成犯罪」是很不合适的。

二、历史语境下的「奸」——「婚内无奸」的历史背景

「婚内无奸」（正常存续状况下丈夫不能称为强奸罪的主体），某种程度上有其历史原因。

从法制史的角度讲，这与早期的贞操权（夫权）有关；从法解释学角度考察，这牵涉到「奸」的初始含义。

传统观念认为，强奸是一种「性盗窃」。

强奸这种违法行为是剥夺了父亲或丈夫有价值的资本或财产——其妻子或女儿的贞操。

由此

揭开刑法笼罩在保护女性上面的温情面纱，看到的却是对女性歧视的贞操观。

——《性与理性》，波斯纳

中法史上，强奸本不是独立罪名。《唐律》中，强奸是奸罪（和奸）的一种加重处罚事由，张斐注律「不和谓之强」，妇女个人的意志只是附属在奸罪之下的一个「加重情节」。

对于遭遇强奸妇女本人，明代律学家雷梦麟在《读律琐言》中谈道：

强奸者，非妇人之得已也，因其强暴，力不能敌，致被奸污，所当矜悯，故妇女不坐。

何谓「所当矜悯，故妇女不坐」，陈兴良教授的解释是：

和奸，男女同坐。在强奸的情况下，性伦理程序之遭受破坏的结果与和奸是相同的，只不过考虑到“非妇人之得已”，出于“矜悯”之心，才对被强奸妇女“不问”而已。^[1]

这样的立法背景下自然没有婚内强奸的余地。

其次，依据词源和通常理解，「奸」特指婚外性行为，将「奸」适用于夫妻性交，逻辑上存在一定的矛盾：

如果把夫妻间的性生活也看作“奸”的话，那么从逻辑上讲就必然会有“强奸”和“通奸”之分，如果不违背双方意志的夫妻间性生活就是“通奸”，反之，则是“强奸”。这显然不仅与“奸”字的原意完全不符，而且与一般生活常理相差甚远。^[2]

从文义解释角度，「奸」特指婚外性行为；从历史解释角度，在贞操权作为丈夫资本或财产的一部分的情况下，婚内强奸也绝不能归入「不义交」^[3]之列，是故一般情况下，「婚内无奸」。

三、夫妻义务与性合意

根据1989年11月21日发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》：

1．一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。

有观点认为，本条规定了夫妻间的性义务。

在此基础之上，前文提到的《刑事审判参考》1999年第3辑第20号「白俊峰强奸案」法律分析部分指出：

根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。

这也是「婚内强奸」实质上不能成立的原因之一。

四、小结

中国女性独立的性自主权，最早要追溯到《大清新刑律》中无夫奸的除罪化，《大清新刑律》第二十三章第二百八十三条规定「凡和奸有夫之妇者，处四等以下有期徒刑或拘役。其相奸者亦同」首次将奸罪限缩为与已婚妇女的通奸行为，是女性性自主权的发端。

然而便是由完成之日起算，上下五千年，女性性自主权的历史也不过百年而已。

尽管从文义解释和罪刑法定的角度讲，「婚内强奸」的成立仍属特殊情况（婚姻关系非正常存续期间）的「非常态」，但无论是立法的修订还是社会整体对两性平权的认知都在不断进步。

文义方面，台湾地区早已于上世纪九十年代将原本的「强奸罪」改为「强制性交罪」，既消解原强奸罪「放荡淫逸之意涵」，维护被害人尊严，又为婚内强奸犯罪化排除了语言学上的障碍。

家庭安宁方面，台湾地区同样以亲告罪「对配偶也可犯强奸罪，但告诉乃论」的特别规定，兼顾家庭安宁、性自主权与司法成本。

我们对强奸罪的理解在不断深化，「婚姻关系非正常存续期间」的概念也未必不会扩展，这个问题，还在继续。

以上。

参考

1. ^ 陈兴良：《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》
2. ^ 刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》
3. ^ 《小雅·广义》：男女不义交谓之淫。

希望各位能从法律执行层面来考量这个问题。

现实生活中是，如果两口子吵架，闹大了很容易就吵到法院去，如果女方使用强奸罪来指控男方，一方面如果真的检察院执行了，女方很容易反悔，这种案例在实际司法里面是有的

而实际上法律程序一旦启动，再往后撤就遇到很多问题，中国人的法律意识不强，妻子想吓唬一下丈夫报假案的，司法实务上面恐怕都不能算新闻，哪天没发生？强奸罪是重罪，一旦启动婚内强奸，引发的后果恐怕不是你想象的那样是“保护妇女权益”。

如果婚内强奸真正执行的话，最大的问题不是在于作为丈夫一方的权益，而是摧毁婚姻这个价值，引发双方互不信任的后果，要不要以摧毁婚姻价值为代价去保护妇女权益，这是一个有待思考的问题。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》

第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。

按照这个司法解释，你就知道婚内强奸多难定性了。这都还不是婚姻状态。

婚姻是一个非常特殊的状态，不但是关于强奸罪在这里出现问题，相当多的法律问题在这里都会因为婚姻状态变的模糊。

如果你觉得强奸问题还算模糊，那我给你举另外一个例子：

比如说丈夫殴打妻子，妻子起诉丈夫要求赔偿，如果妻子不同时起诉离婚， 法院根本不立案，为什么？因为婚姻期间财产混同，判决丈夫赔偿根本没有任何意义。

我看见有在外面读书的人提到北欧，以及西欧的一些状况，他们那边是认定婚内强奸的，保护妇女权益做的更加透彻，这点我承认，没错，确实如此，但是首先一点是我们要不要把价值观转向到北欧和西欧，这是有代价的，法律不是建立在空气里面，欧洲人的价值观和中国人天上地下，比如说给小孩洗澡的问题，如果按照美国的法律规定，知道有多少中国父亲给年幼的女儿洗澡一不小心就要被剥夺监护权，这是真正的保护小孩吗？

我们要求法律的意义是什么？是保护我们的正常的生活秩序，不是为了法律而法律，美国是一个百分之百的法律国家，动辄可以法律相对，那么美国的生活真的比中日韩这种国家更有秩序吗？我们要求法律的动因是什么？是为了多搞几个律师就业，提高律师职业收入吗？

关于不顾实际需求强行制定法律而失败的，太多了，比如说灯塔国，当年灯塔国由于酗酒造成家庭问题导致美国妇女深恶痛绝，上个世纪20年代美国妇女获得了选举权，美国妇女的重大议案就是要求禁酒，禁酒是吧，好，美国政客为了获得选票，非常愿意配合妇女们的诉求。禁酒令直接被写到美国宪法当中。

宪法第十八条修正案：“自本条批准一年以后，凡在合众国及其管辖土地境内，酒类饮料的制造、售卖或转运，均应禁止。其输出或输入于合众国及其管辖的领地，亦应禁止。

此法一出，整个美国陷入混乱，二三十年代美国私酒横行，黑帮乱串，到处都是腐败，整个美国为了禁酒令付出巨大代价，导致最后禁酒令不得不废除掉，那当年搞禁酒令的原因是什么？走了一圈又走回原点。

@TEDCJK 的回答，列举白俊峰和王卫明案，指出了国内司法实践中的认定：「合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯」，但对于感情已经破裂、处于非正常婚姻存续状态的夫妻，中国法律也认可「婚内强奸」。

我在这里补充讨论一下英美普通法中的婚内强奸问题：对于英美来说，这也是个新鲜概念。

英国普通法历史传统中是不承认婚内强奸的。英国重要的法律汇编， 1736 年的 The History of the Pleas of the Crown 中写道，丈夫不可能因为与妻子的性行为而被定下强奸罪，因为在婚姻成立时，妻子就做出了不可撤回的同意。

至于美国，则沿袭了英国的普通法传统。美国各州的刑法可能存在差异，为了对各州立法起到指导和协调的作用，有 《示范刑法典》（Model Penal Code）。直至 1962 年，《示范刑法典》都强调，强奸罪犯罪对象是「除（犯罪者）妻子之外的女性」。（在当时，美国示范刑法典同样不认可针对男性的强奸。）

在七十年代的美国，随着社会风气的转变，夫妻之间带有强迫性质的性行为开始引起司法系统的关注。1978 年，俄勒冈州一名酒保 John Rideout 强行与妻子发生性行为。两人在事发前数日有过争吵，Rideout 的妻子拒绝和他同床，这激怒了John Rideout。他不顾妻子的反对进行了性行为，并且在过程中宣称「你是我老婆，我干什么都行。」（You're my wife, you do what I want.）。检方对其提出公诉，但陪审团基于当时的法律做出了无罪判决。（陪审团中包含八名女性和四名男性）。

这一案件被广泛报道（甚至被写成了畅销书），婚内强奸问题引发了更大范围的社会讨论，一些州开始修改刑法，取消了强奸罪中「除妻子之外」的限定。

在 1984 年，纽约州上诉法院在 People v. Liberta 中，认可了「婚内强奸」属于犯罪。判决书强调，女性对自己身体的掌控权，不应因是否结婚而有所区别。到目前，美国全部的州和联邦刑法中，都认定强奸罪的犯罪对象包括犯罪者的配偶。在英国，九十年代的一系列判决和立法也认可了婚内强奸属于犯罪。

承认婚内强奸，并不等于认可「奸出妇人口」，并不必然导致人人都可能被自己的配偶所「陷害」。事实上，如果有人想通过诬告婚内强奸来陷害自己的配偶，即便是在美国，成功率也不乐观。

据统计，在 2010 - 2014 年，预计发生的全部强奸事件中，只有 5.7% 导致警方执行逮捕，只有 1.1% 被移交检察院审核是否起诉，只有 0.7% 被最终按照重罪（一年以上监禁）来定罪。这这条路径的「转化漏斗」实在效率有限。（出处见上图底部注释）

一个彩蛋：

那位可能是史上第一个因婚内强奸被起诉的 John Rideout ，在 2017 年又因涉嫌强奸而被提起公诉。此时距离他在 1978 年的无罪判决已经过去了快四十年。这次，John Rideout 的犯罪对象有两名女性，一名是当时与他同居的女友，另一名是在教堂认识的熟人。 他被判处两项罪名成立，分别处以 100 个月的监禁。

在法庭上，他对两名受害女性表达了自己的「赞扬」：

「我为这两名女士感到自豪。她们站起来对抗我。」

John Rideout 说道。

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参考文献：

Ryan, R. (1995). The Sex Right: A Legal History of the Marital Rape Exemption.Law & Social Inquiry,20(4), 941-1001.

相关报道：

https://www. seattletimes.com/seattl e-news/oregon-man-accused-of-raping-his-wife-in-1978-gets-16-years-in-other-sex-assaults/

先说结论：一般情况下，婚内强奸不会被认定为犯罪，但是如果系非法婚姻关系或者己经进入离婚诉讼程序,婚姻关系实际已处于不确定中时,丈夫违背妻子的意志,采用暴力手段强行与其发生性关系，则可以被认定为犯罪。

提到婚内强奸，不得不提到的两个案例就是白俊峰案和王卫明案，这两个案件是当下相对典型的“婚内强奸案”，并且在一定程度上代表了司法机关对于“婚内强奸”入罪与否的态度。

1、白俊峰强奸罪一案：丈夫强奸妻子的行为应该如何定性？

被告人白俊峰和被害人姚某某在1994年结婚，但结婚之后两人感情并不好且多次发生口角，为此妻子姚某某在1995年2月27日回娘家居住并向白俊峰提出离婚要求，但经过村委会的调解后，双方并未就离婚达成协议，原因是双方就彩礼退换问题起了争执。5月2日晚8时许，白俊峰来到姚家找姚某某索要彩礼，双方约定，次日找中间人解决，后白俊峰回家。晚上10时许，白俊峰再次到姚家，姚某正在脱衣服上床睡觉，白俊峰见状，亦脱衣服要住在姚家。此时姚某从被窝里坐起来想穿衣服，白俊峰将她按倒，想要与其发生性关系。姚某不允，与白俊峰厮打，白俊峰遂骑在姚某身上，强行与姚某发生性关系。

负责审理该案的义县人民法院认为：被告人白俊峰在与姚某某的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚某某发生性关系的行为，不构成强奸罪，因此白俊峰被判决无罪。

在研究本案时，最高人民法院的研究人员认为，被告人白俊峰的行为不构成强奸罪的理由是， 是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意，但就社会危害性而言以及家庭伦理方面而言，却强奸罪中的“违背妇女意愿”有本质的不同。

强奸的本质是对妇女性自主权的侵犯。然而，根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容。双方自愿登记结婚,就是对同居和性生活的法律承诺。

因此,如果在合法婚姻关系存续期间,丈夫不顾妻子反对，采用暴力与妻子强行发生性关系的行为,不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为,不能构成强奸罪。

当然，如果系非法婚姻或已经进入了离婚诉讼程序，婚姻关系实质上处于不确定之中，丈夫违背妻子的意志，采用暴力手段强行发生性行为，则可以被认定为强奸罪。

2、王卫明强奸罪一案：丈夫是否能构成强奸罪的犯罪主体？

1992年11月，被告人王卫明经人介绍与被害人钱某相识，1993年1月登记结婚，1994年4月生育一子。因婚后感情不合，1997年3月25日，王卫明提起离婚诉讼。同年10月8日，青浦县人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。

双方当事人对判决离婚无争议，虽然王卫明表示对判决涉及的子女抚养、液化气处理有意见，保留上诉权利，但后一直末上诉。

同月13日晚7时许（离婚判决尚未生效），王卫明到原居住的桂花园公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与之发生性关系，遭钱拒绝。王卫明将钱的双手反扭住并将钱按倒在床上，不顾钱的反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与钱发生了性行为。致钱多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚，被害人即向公安机关报案。

审理该案的青浦县人民法院认为：虽然准予离婚的判决书尚未发生法律效力，但被告人王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下，被告人王卫明违背妇女意志，采用暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪。

王卫明一案其实反应了一个刑法问题，即“丈夫是否能构成强奸罪的犯罪主体”？

一般来说，只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪,这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此,在一般情况下,丈夫不能成为强奸罪的主体。

但是,这一认定也并非绝对。《婚姻法》中并没有对夫妻之间的“性义务”义务予以明文规定，而我们今日所言的“性义务”是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此,不区别具体情况,对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不科学的。

例如在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,婚姻关系已进入法定的解除程序,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。

就本案而言，作为丈夫的被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被告人王卫明与钱某离婚,且双方当事人对离婚均无争议,只是离婚判决书尚未生效。

此期间,被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚,法院判决离婚后其也未反悔提出上诉,其与钱某已属非正常的婚姻关系。

也就是说,因被告人王卫明的行为,双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下,被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志,采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸罪的主观和客观特征,构成强奸罪。

结尾

从这两个案子来看，我们可以发现许多问题，我们所研究的婚内强奸是否构成犯罪，其实不仅仅是一个刑法问题，也是一个伦理问题。是否应当将“婚内强奸”认定为犯罪，再入罪的时候我们又应当设置怎样的规则，不仅仅需要有司法上的考量，也需要有来自于社会文化、伦理角度的考虑。

我认为，如果未来刑法将对婚内强奸罪进行严格的界定，最终还是要以社会危害性的大小来作为立法界定基础，使得刑法既能够充分保护家庭中的妇女，也避免公权力过度介入公民私生活导致印发不利的社会影响。

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