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(狭义的)出口管制制度(export control laws) 是美国经济制裁制度(economics
sanction laws)中最重要的一套法律规范,而这些可以统称为(广义的)出口管制制度。
在工作的语境(行话)下,我们常说的出口管制制度(export control laws) 和经济制裁制度(economics
sanction laws)内涵上是一致的,因为经济制裁通过不同的手段实现,而影响最广泛的就是贸易(包括货物贸易、技术贸易、服务贸易、金钱贸易等)手段。所以我们也把这一系列的法律称为Trade
Sanction Laws
我猜楼主应该想知道Sanction 包含了什么而Export Control 包含了什么,那就请容许我抛砖引玉简单介绍一下美国的经济制裁制度和法律以及它最重要的组成 ——出口管制。
先说一个法律渊源: 美国的经济制裁制度法律根源主要是三个方面,一个是执行联合国安理会的制裁决议,一个是执行它所参加的协定,另外一个也是美国的本土立法。 在美国本土立法的层面,各个政府机构颁布了一系列的法律法规以对出口贸易进行管制。其中最重要的包括:
(1) 针对国别和个人的制裁法律, 例如Trading
with the Enemy Act, the International Emergency Economics Powers Act, the United
Nations Participation Act. 其具体的实施,通过OFAC (Office
of Foreign Assess Control)颁布一系列名单,对名单上的国家和实体(机构和个人)采取禁止或要求许可证的交易的法律要求。
(2) 针对军用产品的管控,例如International Traffic in
Arms Regulation (ITAR), 对军用产品和技术的买卖、出口、复出口、转移等进行管控。除了个别白名单国家以外,出口军用产品和技术需取得各式各样的出口许可证。
(3) 针对两用物品的管控,例如Export Administration Control (EAR),则是通过对所有来源于美国的,或者使用美国技术直接制造的产品,加以归类(classification),
并施加一个出口管制归类号码
(export control classification number, ECCN) ,以立法的形式,对每一个ECCN号码施加管制条件(例如,不可以卖到中国,需要许可证 ,满足特定条件可享受许可证豁免 等),要求业者遵守其管制条件。
(4) 针对反洗钱的管控,例如Financial Intelligence Unit
Inquiries,主要针对财务机构进行的管控。例如禁止某人在银行开立户口等。
(5) 反杯葛(Antiboycott) 措施, 主要有Commerce
Department和Treasure Department颁布的Anti-boycott Laws,旨在反制一些国家针对美国盟国(如以色列)制定的歧视性杯葛措施 (如巴基斯坦禁止原产于以色列的产品进口)等。
每一个贸易管制的法律法规的制定,都有其特殊的历史背景或政治、技术的考量。我们也可以经常看到新闻,譬如美国解除对缅甸的贸易制裁,降低对伊朗的贸易制裁,新加入对俄罗斯的制裁,加强对朝鲜的制裁等等。在这里就不详述,有兴趣的朋友,可以参考Kay
Georgi 写的“Handbook
of Export Control & Economic Sanctions”.
另外一个值得注意的是贸易制裁的范围。
如前面所说,贸易制裁也称为广义的出口管制。很多人看字面的意思,觉得只有“(由美国)出口”这个行为,受到相关法律的管制。其实不然,美国出口管制的范围是非常广泛的。具体而言,主要包括
1. Export 出口 – 从美国出口到任何一个国家
2. Re-export 复出口- 从美国以外的国家出口到其他国家
3. Transfer (in country) 在美国以外的一个国家中进行转移
4. Deemed Export 视同出口- 技术、软件等信息通过沟通(包括邮件、演讲、电话等)转移至美国以外的国家或至非美国国民
大家可以看到,基本上这些行为,对产自美国的产品,或者来源于美国技术的产品,从头到尾进行了管控。一个货物,不管其在哪一国生产,只要包含美国技术,就有可能受美国出口管制的归管。实践中我们发现不少客户,以为整个机器在A国生产,只卖给A国的客户,就不受美国出口管制的规范,这种误解是非常危险的。
看到这里,相信大家会有一个疑问:美国那么远,它怎么管得到我们呢?尤其是这个销售压根就不从美国出口。这就不得不提到执法措施(Law Enforcement Measure) 的问题了。
1. 美国政府如何发现违法行为?
2. 美国政府如何对违法行为进行处罚?
对于第一个问题(如何发现违法行为),我有些有趣的案例可以分享给大家。
A公司是一家中国科技公司,邮件沟通中成立一个壳公司以躲避美国贸易管制将源自美国技术的产品售往伊朗,其美国的法律顾问看不下去了,直接举报到美国政府,并将所有邮件、文件供美国政府调查取证。
B公司是一家新加坡公司,其将某个项目卖给了一个在禁售名单上的香港实体。其竞争对手获悉后,向美国政府举报。
C公司是一家印度公司,其将来源美国的技术转让给叙利亚的政府。后叙利亚政府将此事作为其和美国政府谈判的一个筹码,出卖给美国政府。
D公司通过中间人,得悉美国一家贸易公司拥有可用于核能发展的技术,并向这一家贸易公司接洽,意图购买该技术并转移至中国军队。其实这家贸易公司是美国FBI成立的一家专门用来钓鱼的公司。其中的交谈全部被录音、所有邮件都是证据,可想而知收网的时候,它的证据链是多么完整啊。
对于第二个问题(如何处罚违法行为),根据现行的出口管制法律,处罚包括罚款、监禁、吊销进出口执照、被加入Denied
Party List禁售名单。
罚款 – 每一个违法行为(注意,一票货物中有N个货物,视为N个违法行为)可以处于250,000美元的行政罚款。
监禁 – 根据行为的严重性,可以对违法的个人或者违法的企业的代表人,处以最高25年的监禁。
取消进出口特权(执照):美国政府,可以无需经法庭定罪,对违法的企业取消进出口特权,即该企业无法再以自己的名义进行在美国进出口行为。
加入禁售名单- 这是最狠也是最有效的处罚措施,而且无需经过法庭定罪。被加入禁售名单意味着所有美国公司都不允许与你做生意(包括买和卖),所有其他公司,都不允许将源自美国的产品出售给你。这种处罚措施,对依赖于美国技术的公司,尤其是高科技公司,是致命的打击,基本上整个供应链就毁了。你没有东西可以卖,也没有东西可以卖。 著名的ZTE案中,美国BIS正是通过将ZTE列入禁售名单中而迫使其签订和解协议,缴纳12亿美金罚款以换取撤销其列入黑名单中。
出口管制对企业的影响很大,所以现在越来越多一流的公司,尤其是必须依赖美国技术的或者在美国有巨大市场机会的公司,都十分重视出口管制法律法规。
什么交易不能做,这对企业尤其重要。换一个角度看,什么交易可以做,对企业也非常重要。譬如,许多企业处于谨慎的原则,不敢将其产品卖给某些国家或者个人、实体。然而,如果深入研究该限制,或许可以发现许可证的例外许可,或者知道美国对于某项限制其实是可以颁发许可证,那么则有利企业抢占该市场空白,提高企业竞争力。例如, 曾经有一个客户(中国数一数二的IT公司),想卖某种个人产品到苏丹, 管理层一直认为苏丹是禁售国家,因此一直否决。但是在2017年5月美国颁布EAR
740.19,允许个人使用的ECCN为EAR99的产品,售往苏丹,而直到2017年12月该公司经过咨询我们,才发现其拟销售的个人产品不再受控,立即制定销售计划抢占市场。