如何理性地评价近期由微博蔓延开的反抄袭事件？ 第1页

专业是知识产权法，如果在此问题上你的根本观念是抄袭的问题不应该由法律来规制，那这篇文章就是个渣渣，请立即选择收起全文，否则会污染你的眼睛、惊动你的心灵、激起你的愤怒、引发你的呕吐等种种恶果。如果愿意平心静气、冷静探讨一下，也许还可以继续往下看看。

再次提醒，如果你不赞同用冷静的法律思维来分析一下抄袭与反抄袭这件事情，而是要纯粹基于道德、愤怒、反感来斗争呼号，请一定一定选择收起，不要再看下去了！！！

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剽窃的问题需要冷静的评价而不是强烈的谴责或者简单的辩护。

——语出理查德·波斯纳《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，126页。

这件事情，从微博蔓延至朋友圈，我的第一感受是惊恐！因部分网友所引导的汹涌民意进而掺杂的人身攻击而惊恐。

从我的专业来讲，抄袭并不是一个法律术语，但却是版权领域经常用到的一个词汇，在我国的《著作权法》中与之含义最为接近的是第47条中的“剽窃”一词，在实务中要判断抄袭是否成立，目前公认的判断规则是“接触+实质性相似”。接触可能性还算是比较好处理，两件作品是否构成实质性相似是一件非常复杂的事情，复杂浮动的判断标准、变动不安的考虑因素，这一切恐怕与文学创作本身的精神性、艺术性特征有关。

版权属于知识产权法的一部分，知识产权法的整体特征都表现出来一种经验性判断，或者说在较多的情况下会出现“公说公有理婆说婆有理”的现象，除非是特别明显极端的情况才比较容易得出较为一致的结论。现实生活本来就是绵延不断、非常复杂的，并不是泾渭分明非黑即白。知识产权主要是与无形财产打交道，在中国大陆也就是三十多年的发展时间，这种客体就是人为构建、抽象出来的法律体系，更是加剧了相关判断的难度。再加上版权多与文学打交道，这种人类精神层面上的享受更是有各种主观因素的影响。总之，在文学领域如果以法律标准来判断两部作品是否构成实质性相似是一件非常复杂的事情。

这幅抽象粉笔画名为《无题》，拍卖价为4.5亿元，也是艺术领域神秘莫测的典型例证。图片和信息均来自6排“粉笔”画的圈圈卖了4.5亿？这钱太好赚了，速度约起去黑板画圈圈！！！。

话题再扯回来，近年来社会上典型的文学作品和相关影视改编涉嫌版权纠纷的案件也是越来越多，比如琼瑶诉于正案、芈月传案、锦绣未央案、金庸诉江南案……还有什么鬼吹灯、盗墓笔记都有相关案件，相关报道经常见诸报端。相关案件的增多反映了国人版权意识的增强，毕竟知识产权是一种无形财产，无论是作者权利意识的觉醒、还是各大公司的炒作，总之版权意识的觉醒应该不是什么坏事。

但是，版权意识觉醒并不代表着看到如今微博、朋友圈如此大规模的对涉案者的口诛笔伐是应该的！因为能否构成法律意义上的抄袭是一件非常复杂需要经过反复论证的事情，而不是像现在这样由声称的版权人发起、掀起舆论风波、调动相关民众、甚至引发出对相关人员的人身攻击！！！我不太明白，相关版权人有精力去做调色盘、有精力请相关权威人士、有精力在社交网站发帖，为什么不直接提起诉讼让法律给予疑似抄袭者以严厉制裁呢？现在的立案标准这么低，诉讼费用这么低，审判水平愈发之高，一旦判决侵权成立判赔额度一再突破天际越来越高，为何不愿意走法律程序，而非要打口水仗，引发中更多网友对涉案人员的人身攻击的呢？

未经正当程序，任何人都不应该无辜地遭受指责，这是现代文明发展，大家逐渐接受并追求的。你是权利人，你有铁证证明自身权益遭受了侵犯，可以运用法律武器去维护自身的权益！在社交网站上掀起大众舆论、对涉案者进行无理的言辞污秽的人身攻击，何必呢？也许目前的舆论风波并不是版权人在社交网站发表相关意见的初衷，但在这个网络平台发达、民意滔滔的信息社会，确实造成了这样的影响。此处，不能不提起100多年前法国人勒庞所写的《乌合之众》一书。

重要的话说三遍，这三个版本我都有，反正看起来都挺枯燥的。图片来自百度图片。

对这本书的中肯评价是，这本书论证是挺烂的，结构也挺烂的，原文法语辞藻也不一定有多华丽，但一切缺点都挡不住这本书成为社会学领域的一本经典之作，勒庞以独特的眼光发现揭示的问题已经足够让这本书在历史的长河中熠熠生光。整本书大致的意思就是说群体经常会陷于一种非理性，意见领袖会将乌合之众变成多数人的暴力。大多数情况下，稍不小心就会陷于这样的群体盲目的潮流之中。

在微博、朋友圈蔓延开来的那些内心坚定抄袭构成、张口闭口以污秽言辞（或者是骂人不说脏字）抨击相关涉案者的网友们，不知道这是不是你们完整阅读过相关涉案作品，并且以较为严谨的标准进行过自主理智的判断？还是就是在阅读了一些号称自律的撰稿人的无良编辑所写的几篇文章就把你打动，让你坚定地形成了这乌合之众中的一员？过往一年，如果你因刺死辱母者而愤慨、因罗一笑而感动慷慨捐助，见到相关的新闻报道是否应该理智地想想一篇文章背后无非是抄来抄去喜欢添油加醋的“自律的撰稿人”罢了，你还要被这些编辑牵着鼻子走吗？

好像又扯远了，再扯回来，就涉案作品是否构成实质性相似这一问题来看，我觉得评判很难，在没有看到足够多的材料的情况下，我不敢妄下结论。从实务来看，相关操作除去实质性相似判断外，还有很多方面需要细细论证，比如如何证明自己是版权人，如何有效举证，如果提出合适的诉讼请求，如果认定抄袭成立要求的是小说抄袭影响的市场利益还是相关涉嫌抄袭的小说改变成影视剧后获得的利益等等。这里面有很多的经验，看似无关轻重但是会对最终的结果产生影响。

再细致地说一说实质性相似的判断问题。

首要要说明的是版权法不保护创意，比如我现在写一个明代客栈里一些没落大侠隐退江湖后发生的嬉笑怒骂生活琐事，或者我创建一个三个帅气小男生以青春阳光为主打特色的歌唱组合，或者我写一个背景与桃林有关的爱情武侠故事，只要我仅仅是利用了这些创意，并没有在表达上进行复制和模仿，版权法是管不着的，只有反不正当竞争法可能可以在一些情况下进行规制。

其次，版权法只保护在前的作者所创造出来的具有独创性的表达，这个表达可以是具体的文句、可以是独特的曲折离奇的情节、可以是个性鲜明的角色形象，但必须是具有独创性的即有个人特色的表达。关于什么是独创性，太过专业且国内老师们也有分歧，在此不表。但有一些典型的情况是不具有独创性的。一个是场景原则与混合原则，我个人觉得两者差不多，就是在描述一些场景时必须用到的表达不应该被个人独占，也不应该落入个别人的控制范围，往大了说我要写49年建国时刻，必然会使用天安门、开国元勋、人山人海的群众等元素，往小了说我如果写一个在北京打拼的上班族的日常琐事，很可能使用到乘地铁、住宅楼、甚至楼下总有的垃圾堆或垃圾桶等元素，不能说你写了个小说有主角回家进入街道、经过一个小贩、路过楼下垃圾堆，打开防盗门、瘫倒在沙发上，我再写这些就构成对你的抄袭。艺术来源于生活高于生活，不是说你写过的别人就不能写，对于日常生活的复制谁都可以做，你可以在先写，我在后依旧可以写。还有一种情况是必须是你自己想出来的表达而不是你借鉴前人的表达，举个例子，你根据陶渊明的《桃花源记》（因为版权中财产利益的保护有时间限制，所以这些古人作品的财产性权利是不受著作权保护的）写了个小故事，我又以自己的理解和语言写了个桃花源的故事，在故事情节上我与你的表达必然一致，但你并没有权利来控诉我抄袭了你的表达，因为我们都是在利用公共资源、公有领域的信息在创作。

再次，实质性相似是一个非常复杂的事情，判断两首五绝七绝是否构成实质性相似工作量还比较小，但小说涉及的因素非常多，比如小说标题、人物、情节（主线故事、支线故事）、有特色的细节表达（比如《如懿传》中双鬟鸦雏色中的“鬟”与“鬓”，这种细节直接让人想起Feist案中为了防止擅自复制而特意加进去的4个虚构的电话号码）等等，单纯仅使用人物算抄袭吗？目前天下霸唱创作《摸金校尉之九幽将军》的判决来看不构成抄袭。那使用小说标题和人物再创作算抄袭吗？《匆匆那年：好久不见》的判决貌似认为构成不正当竞争。那使用了人物和一点点情节算吗？这就是金庸诉江南的《此间的少年》的纠纷……生活本来就是蔓延不断彼此关联的，为了进行判断我们不得不设置一些公认的标准来进行衡量，所以这些标准在复杂的现实面前总是表现的无能为力因而产生种种纠纷。在没有看到足够充分的证据之前，没有进行充分的综合考虑之前，至少我个人不敢妄下评判。

既然说到这里，还想再稍微扯一点有关知识产权保护的话题，就是知识产权要不要给予一个强保护。从逻辑推理来看，作家、画家这些艺术家是靠才华吃饭的，如果允许抄袭者的存在，那么这些艺术家的创作很容易被山寨之人所取代，因为我们必须给予这些艺术家的创作以保护，才能保证他们的生活、维持他们的创作，使得社会上的文化产品更加丰富。但这只是最为简单的的逻辑推理，现实并不是这样的！这里面的推理链条处处都有可能中断。艺术家没有这些收入就一定会活不下去吗？政府的奖励和资助、企业的支持，并不一定非要靠市场交易才能活下去。没有市场交易，这些艺术家就一定不会再创作吗？不一定，市场上的先发优势、个人天赋与兴趣的鼓动，有些艺术家可能并不是为了钱而创作。给予作者强保护一定就对作者和社会利益最大吗？依旧不一定，市场经济中实力强大无处不在的企业对个人艺术家的盘剥、强保护所带来的潜在预防风险和规避心理对于文化创意和经济活力的影响，全球来看欧盟的知识产权保护的规则和实践最强，但在文化产业的发展上远远落后于中国和美国。抄袭者就一定损害了原作者的市场利益吗？不一定，文化产业一直有种奇怪的现象，就是抄袭者貌似好像更加容易获得市场上的成功。这句话，换句更切实的应该是说那些火起来的作品总是容易被披露说抄袭然后原作者要求分享一杯羹。我们假设一种情况，原作一直默默无名，突然抄袭者觉得不错修修改改之后利用自己的资源使其大红大紫，在没有抄袭出现的情况下原作可能就湮灭在历史长河之中了，但因为抄袭者的出现，使得这部作品精益求精大红大紫，大众有机会接触到相关作品，整体文化市场更加丰富，原作者也从默默无名借此风波有了名气，如果纯粹从经济利益的角度来看，抄袭者的可罚性在哪里呢？波斯纳也在《论剽窃》的小书中提到只有“原创的”文学艺术和其他类型的知识产品才真的是“创造性的”这种观念乃是基于一种荒谬的想法——“复制”天然是一种坏东西。当然，这些都是知识产权领域深层次的价值选择与概念构建的问题，提出来供大家思考。就中国目前的文化产业发展环境来看，倡导宣扬知识产权保护没有什么大问题。

扯了好多，因为这件事情让我感到惊恐，思考了很多，想表达却不敢表达，就像我在此处理智评价一下微博上发生的事件、表达一下我的意见，我都怕有坚定抄袭构成的人站出来对我恶语相向的。总结一下，我的意见是版权意识的增强总体上算作是一件好事。如果认定抄袭成立，给予法律上严厉的制裁没有一点问题，但是任何人都应该有未经正当程序不受污言秽语被人身攻击的权利。版权人可以凭借法律的武器去维护自身权益，而不是掀起社会舆论引发大众的群起攻之。就版权问题来看，实质性相似的判断实在是非常复杂的事情，不敢在没有充分证据的情况下妄下结论。就舆论发酵来看，网络平台的发达是否使得网民也形成了一个网络中的“乌合之众”一样的群体，在以自律的撰稿人自居的编辑泛滥的时代，时刻保持个人的理性并不容易，被煽动的网民在如此专业而复杂的问题还没有论证的基础上就对涉案者进行人身攻击，实在使人惊恐。