中国刑诉活动中无「沉默权」具体是如何体现的？ 第1页

1、到底什么是沉默权？

17世纪英国有个叫李尔本（有的书翻译成利尔伯恩）的人经营了一些反党反政府的书，在被指控的刑事诉讼流程中，他不认罪也就算了，还不肯摸着圣经起誓说自己没干这事。法院觉得这人态度不好，治了他一个藐视法庭的罪。李尔本刑满后继续申诉，说自己有沉默的权利，结果英国议会两院都认为“李尔本说得对”，撤销了他的这个判决，同时禁止在刑事案件中要求被告人宣誓作证。学界普遍认为本案是“沉默权”的起源，后来大陆法系国家才渐渐开始认可并确立沉默权。

再后来米兰达警告大家都知道了，原来只是消极、默示的沉默权原则，在此案之后被变为必须向嫌疑人、被告人明示沉默权。

总之，沉默权是个舶来品，它的基本含义是：嫌疑人（被告人）在刑事诉讼中对对自己不利的问题有拒绝回答的权利。这也正是一般人所理解的字面上的意思：办案人员问话，我可以不回答。

而实际上，沉默权的内在含义，如 Icarus鬼 所说，它不是简单地指“不说话的权利”，而是指“你不能因为我不说话就作出对我不利的推定”，以及“你不能强迫我说出对不我利的话”。与之相关联的内容，是"无罪推定"，"控方承担举证责任"，"禁止非法取证"，"不得强迫自证其罪"，不能孤立或排除这些内容来单独讨论“沉默权”。

2、沉默权的限制

沉默权是对人权的基本保障，它有确立的必要，但是同样也要受到限制。

这些年很多学者都在鼓吹“沉默权”，把它夸得天上有地上无，但事实上沉默权并不是无限的，即使是米兰达案，也仅仅是5：4的微弱优势才确立起沉默权的明示规则。

1971年，英国刑事法修改委员会就提出一项报告，建议“如果被告人在审讯时不回答警察提问，而相关问题又是被告人在法庭辩护时所依据的事实，则法庭可因被告人当时的沉默而作出对其不利的推断。”当然这个建议当时引起的争议很大，但是反对意见也没占上风。

1988年，英国政府因为北爱尔兰的一系列恐怖事件，以沉默权阻碍犯罪调查为由，采纳了这一建议，通过了仅适用于北爱尔兰的《刑事证据法令》，并且还增加了另外两种沉默权的例外：

• 1、嫌疑人的身体或衣服上有犯罪的可疑物，却拒绝作出解释；
• 2、嫌疑人在犯罪现场附近，却不解释原因。

法庭都可据此作出对其不利的推断。这个规定虽然是基于恐怖袭击而作出，但却是通用于北爱尔兰的全部刑事诉讼。

1995年4月10日实施的英国《刑事司法和公共秩序法》中也规定了对沉默权的限制：

• 1、嫌疑人在前期被讯问时不说一些被合理地要求应当提及的事实，在法庭上才拿出来作为辩护理由，则法官可以对其前期的沉默作出“看起来适当的推断”；
• 2、被告人在被传唤让其辩护作证时，无正当理由不作证或不回答问题，法官和检察官可以请陪审团作出对他们显得适当的推断，包括根据“常识”推断被告人对控方提出的证据未作适当解释，推断被告人有罪；
• 3、嫌疑人身体、衣物或被逮捕处发现可疑物品与痕迹，却拒绝回答相关问题时，可以对其作出“看起来适当的推断”；
• 4、嫌疑人在案发时或案发前后出现于某处并因此被逮捕，却不解释在场的原因，也可以对其作出“看起来适当的推断”。

当时同时也规定了司法人员的告知义务：

• 1、侦查、检控、审判的官员在讯问时，应告知被告人（嫌疑人）有权提供为自己辩护的证据；
• 2、告知如果他选择保持沉默，可能会在符合法律规定的情况下，在审判中就此得出对其不利的推断。

总之，沉默权在保障人权、保护无辜者的同时，也会加大侦查资源的投入和放纵犯罪，而且越是掌握更大更多社会资源的群体，如官员、大老板、黑社会头目等等，越容易利用沉默权逃避处罚。因此目前对此的研究方向，主要还是在于如何适当地限制沉默权。

3、我国刑事诉讼中的“沉默权”

我国2012年修订的刑诉法

• 第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，
• 第118条规定“被告人应当如实回答，但有权拒绝回答与本案无关的问题。”

这一规定之后，法学界主要有两种观点，一种认为 50条的规定设立了沉默权；另一种反对，说仍然没有明确规定沉默权，而且它与118条的规定是自相矛盾的。

对此，主流观点还是认为这确立了沉默权。

因为一方面，在西方语境下，沉默权（right to silence）与不得强迫自证其罪（privilege against self-incrimation）是同个意思。而且即使是被认为确立明示沉默权的米兰达案，其法律依据也是宪法第五条修正案，条文内容是“ 不得在任何刑事案件中被迫自证其罪 ”。而沉默权它并不是一项孤立的权利，因此，规定“不得自证其罪”实际上已经足以说明沉默权的确立。

另一方面，对于“50条与118条规定相矛盾”的观点，实际上是将沉默权与说谎权混淆了。对这两个法条，主流观点的解读是：被告人对于提问可以选择沉默，也可以选择回答。但是如果他选择回答，那就要如实陈述。

即有沉默权，但没有说谎权。因此，对此的规定还要再结合《刑法》第67条第3款来理解，该款的规定是“对如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”。

基于此种解释，被告人保持沉默不会怎么样，但是如果他如实供述，可以获得量刑利益；如果他说谎，虽然没有明确规定，但是法官也有可能基于自由裁量权而酌情加重处罚。

顺手搜了个新闻人大法工委：不强迫自证有罪与如实应讯不矛盾_新闻_腾讯网

4、实践中对沉默权的限制做法

关于你问的“无沉默权”，实际上就是对沉默权的限制。不过目前也没有很明确、完善的规定，仍然散见于具体的做法或者一些罪名、证据规则等方面。但是我自己感觉，这种“限制”其实就是在举证责任上，降低或减轻控方证明有罪的证据负担。

对证据的认定上，主要体现在当证据不利于被告人时，如果他不作合理解释，则作出对其不利的推断。如在盗窃现场出现被告人的指纹，但是他对此保持沉默不合理解释为什么会有他的指纹，则推定是其实施了盗窃。但是“证据不利”的程度根据具体的罪名、情节等也会有所差别。

具体的罪名上，最典型的就是巨额财产来源不明罪。只要在官员家中查获与其正常收入明显不相符的巨额财产，则他对此的沉默也会带来不利后果。

总的来说，沉默权的作用更多的是表现在举证责任由控方承担、禁止非法取证，以证据规则论成败。