如何看待小米以「不能胜任工作」为由辞退员工终审败诉？从法律角度看这个辞退理由有哪些不当之处？ 第1页

对于这个案件，我在裁判文书网查询了一下，应该是（2021）京01民终11052号^[1]。

本案中，小米公司于2020年11月4日以何某不能胜任工作，2020年9月邀请何某进入绩效改进计划进行培训，但小米公司与何某签订的《绩效改进计划》，明显属于其公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司在未对何某进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同构成违法解除。

那么，在实践中，用人单位以“不能胜任工作”为由辞退员工，可能存在哪些问题？

一是没有合理的考评，胡诌“不能胜任工作”；

二是没有经过调岗或培训，径行辞退；

三是经过调岗或培训，但没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，直接辞退。

重点推荐：遇到违法辞退，员工如何最大利益化维权？

1.什么叫“不能胜任工作”？

这里，如果对工作岗位、工作职责没有一个明确的、合理的、合法的规定与量化，且没有合理的考评机制、考核标准及考核过程，那么“不能胜任工作”就很难被认可。

不管是试用期，还是转正期员工，公司对员工的“不能胜任工作”都需要考核标准，而非“张口就来”。否则，这就跟所谓的“末位淘汰”或者“想裁谁就裁谁”没有太大的差别。

我们都知道，好比一个学校、一个年级的培优班，其班级学生都是从全年级挑选出来的，甚至都是面向清华、北大等一等一学府培养的。但无论这个班的成绩如何，总会有一个或几个（并列）最后一名，那么这种情况下，是不是这个或这几个学生就不优秀，或者没有资格在培优班？还有一种情况，有部分学生整体成绩都不错，但总有一科偏科成绩不够理想，是不是就没有资格在培优班？肯定不是！放到一个企业，同样如此！

除非公司拿出一个合理的考核标准，走一个合理的考评过程，给一个合理的考评结果，整个考评机制都合理合法，那么，方可认为，员工确实“不能胜任工作”。

2.“不能胜任工作”就可以辞退？

我们也知道，对于无过失性辞退，《劳动合同法》第四十条有明确的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”换句话说，员工不能胜任工作，必须经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，方可被辞退。同时，公司必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。否则，仍然属于违法辞退。

这里存在两个点：

第一，经过培训或调整工作岗位。

有的公司在辞退员工之前，员工确实因考核不过关，但公司却没有对其进行调岗或培训。这种情况下，公司径行辞退，显然违法。

有的公司，如同前面案例提及的小米公司，名誉上是对员工进行培训，实则只是走一个过场、虚晃一枪，甚至挂羊头卖狗肉。小米公司与何某签订的《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。

因此，这个培训也不是说走一个形式了事。

第二，调岗或培训之后，依然不能胜任工作，公司需要合法辞退。

还有公司，确实对员工进行调岗或者培训了，但员工依然不能胜任工作。这个时候，公司却当即与员工解除劳动合同。这种情况，也属于违法辞退。员工固然不能胜任工作，但作为公司，应该提前三十日通知员工，将与之解除劳动合同，或者多支付一个月的待通知金，与员工解除劳动关系。以这里小米公司辞退何某为例，公司人事于2020年11月4日通过微信告知何某绩效改进结果不达标，属于经培训后仍不能胜任工作的情况，但公司却在11月6日就结束何某上班，显然，这是违法的。

之前，我发过一篇文章《违法解除劳动合同，劳动者究竟该怎样维权？》（点击链接阅读），那里，我曾经说过——本着劳动者最大利益化，我个人不建议向劳动监察部门投诉，而是向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同时，申请劳动仲裁的时候，建议仲裁请求不是要求支付赔偿金，而是要求继续履行劳动合同。

原因很简单！如果是违法辞退，那么在员工要求继续履行劳动关系的的诉求下，其结局不外乎有两种，一种是判决继续履行劳动关系，另一种是判决不宜继续履行劳动关系，但需要支付违法辞退的赔偿金。但是，无论是哪一种情况，打官司都需要时间。判决生效，员工完全可以要求公司对打官司这段时间支付工资。因为从客观上说，是由于公司违法辞退，用人单位不提供劳动条件，导致员工无法正常提供劳动。换句话说，这是公司自身的原因，而不是员工的原因。

第二，支付工资的标准，可能存在一定的争议！

对于打官司期间的工资，工资支付标准可能存在一定的争议。有的人可能认为，正是因为公司自身原因导致员工没法正常上班，所以应该按照员工之前正常上班的工资待遇支付这段时间的工资；有的人认为，即使因为公司自身原因导致员工没法正常上班，但员工在公司未提供劳动条件的情况下可以通过单方解除劳动合同，甚至到其他公司上班，以避免工资损失的扩大，所以可以酌情考虑，按照当地最低工资标准支付这段时间的工资；还有的人可能认为，公司违法辞退、没有提供劳动条件固然有错，但劳动者没有提供劳动条件是事实，所以公司不应该支付这段时间的工资。

不过，从我个人的理解来说，我偏向于走中间路线，即观点二。公司违法辞退，确实没法让员工正常上班，但反过来说，我们且不说员工在公司未提供劳动条件的情况下可以通过单方解除劳动合同，甚至到其他公司上班，以避免工资损失的扩大，起码有一点，员工的的确确没有上班，不劳而获也不是我们所提倡的，所以，从公平公正的角度上说，按当地最低工资标准发放工资是比较合理的。同时，也符合最低工资标准的理念，对失业后员工的一个基本生活保障。

第三，我时常对前来咨询的员工开玩笑，维权也是挣钱！

公司违法用工固然可恨，排除少量无意违法行为，大多数违法用工都是有意为之。另外，从法律维权的角度上说，对公司违法也很少存在具有惩罚性质的赔偿。但是，即便是维权拿回自己应得的，比如加班费、拖欠工资等，那么对于员工而言也不能不说是一种挣钱方式。要知道，员工不维权，公司是不会心甘情愿地拿钱给员工的。打官司前后，这一进一出，存在的差价，就是挣钱。

如果是未签劳动合同的双倍工资、违法辞退的赔偿金、多年的经济补偿金，那么即使花了一年半载，但是能拿到对应的一年半载工资那么多赔偿，何乐不为？打官司所消耗的精力，应该没有对应时间上班所耗费的精力多吧！所以，员工维权就是挣钱。假如员工觉得打官司也耗费精力，没有关系，再把耗费精力的维权这个事情交给律师等专业人士，专业人做专业事，那么员工就是坐等收钱、“稳赚不赔”，岂不乐哉？

最后，啰嗦一句。遇到法院判决继续履行劳动关系的，员工回到公司，多半是被刁难的对象。这个时候，员工一定要谨慎，尤其保存相应的证据。这应该是另外的话题了，此处不予累述。比如：

试用期同样有类似问题：

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参考

1. ^（2021）京01民终11052号 https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=73b9362bbe5041ca91d42d6837963f0b

先普及一下企业PUA员工，合法裁员的套路：PIP，绩效改进计划。再加个应对策略。

先给你个低绩效，比如B-；

然后部门头儿和HR约谈你一次，要你签个单子，上面写着绩效改进计划，半年后如果绩效不达标，就真的裁你。

而且，这谈话本身，就算培训了。。。写在PIP里，有你的签字。

半年后绩效出来，还是B-甚至更低，于是真的就裁员了。

凭着你签过字的“绩效改进计划”，人家可以合理合法的裁员。还不赔钱。

可是这绩效你懂的，高了低了，有一定的主观性。国企还好，主观成分不能超过10%，民企可就不一定了，大厂也不能免俗。

关键吧，这事他还合法：

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这次小米PIP裁员失败，真是百密一疏。

估计是漏掉了培训计划和落实。真的神奇啊，估计是HR也被裁得太快，文档存放出了问题，哈哈哈哈。

怎么应对？分下面几步：

1.定指标要矫情：

先要尽量在绩效指标上矫情，客观指标多，可执行可实现。还得关注别人指标，别吃亏。

2.绩效打分要矫情：

然后给低绩效，打死也不能认，拼命矫情。

3.签PIP，要改版：

如果人家说得对，你是业绩差，那PIP可以签，不能含已培训字样。

4.调岗，要矫情：

如果说调岗，调岗可以不接受啊。瞎调岗，不接受。

5.培训，不留痕：

然后公司各种培训尽量请假，代签，或者左手签字之类。。。

培训合影往后躲，别露脸哈哈哈哈

6.光矫情不行，走为上

时刻关注好机会，真有好的，赔偿不重要。

7.如果被硬来，n+1要拿，背调还不能翻车

都知道你刺头，打算n+1弄你走。

拿了钱，就得去和HR和上司搞搞关系，分别请他们吃饭，不能在背调里说你坏话。

当然也可以把刺头进行到底的玩法，比如“要是有人背调说我坏话，不管是不是你说的，我都找你麻烦，我知道你住哪”之类的。