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大学生发现免费吃肯德基套餐「方法」分享给同学并从中牟利,获刑 2 年半,你怎么看? 第1页

     

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这个故事告诉我们,有福可以同享,到了有难的时候,就不一定有人同当。

这不禁又让我想起当年学黑客技术的日子。

(也就是用几个工具扫点漏洞,远程登录,3389甚至直接可以输入IP登录,然后做几个木马诱骗客户端之类的)

大概是2006年还是2007年,具体的日子不记得了。

那时候玩灰鸽子,无意间抓到一只肉鸡,不设防肉鸡,银行U盾插电脑上,打开网页即可轻松登录。

有英镑,有美元,有人民币。

有几个定向转账对象,总价值超千万。

当时我把肉鸡登录界面发到群里,有几百个小伙伴疯狂CALL我,问我要这个肉鸡的IP地址。

我胆小,不敢动,于是就跟往常一样,替换了肉鸡的桌面壁纸,留了一个自动启动文档,提醒对方注意加强防范。

发现漏洞,有人选择沉默,自己独自享受。

有人选择善意的告诉对方,提醒对方。

有人觉得自己发现了宝藏,不但自己贪婪的享受着,还跟寄生虫一样,拉帮结派奔走相告呼朋唤友一起来,就这样还不过瘾,把漏洞当做牟利工具肆意,有偿传播。

新闻中的大学生,就有点得意忘形,忘乎所以了。

完全忘记了茴香豆的茴字有几种写法。

不告而拿则为偷。

如果让他发现了更大的秘密呢?


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赞同 @一言 老师的分析思路,同困惑:为啥要定诈骗罪而非盗窃罪?

要构成诈骗,需要存在欺骗行为,这一欺骗行为需要让被害人产生了错误认知,被害人需要基于错误认知来处分了自己的财物。

问题是,事件中的「羊毛党」欺骗的不是人,而是计算机程序

问题描述中,提到了两种「白嫖」的方法,一是进入支付页面后进行退款,再取消订单,无限刷兑换券;第二种是进入支付页面后,在微信退掉兑换券,再用 APP 使用兑换券支付,空手得到取餐码。

这两种操作,并没有真正「欺骗」任何肯德基的员工,并没有任何人产生了「他已经付过钱了,所以我要给他出餐」的错误认知,一切都是通过计算机程序自动执行的。

这种行为,其实更接近曾今引发热议、一定程度上发展了刑法相关理论的许霆案:许霆发现了广州市商业银行一台 ATM 的一个系统故障,取 1000 块,实际只会在自己的账户里扣一块钱。发现这台「真 自动取款机」以后,许霆连续取款 5.4 万元,随后又和一名友人再次光顾,反复多次操作。许霆先后进行了 171 次取款操作,获得 17.5 万元。

经过一审 - 重审 - 二审 - 最高人民法院核准的程序,最终,许霆因盗窃罪成立被判处五年有期徒刑。该案中,许霆同样是在卡程序的 bug 来刷钱,利用的是程序自动执行过程中的漏洞,而并没有任何一名银行职员产生了错误认知,与问题中的事件有一定相似性。

盗窃还是诈骗,还是有必要较真一下。毕竟,各种羊毛党黑产屡见不鲜的当下,闹清楚行为的法律性质,才有助于正确评价新的社会现象,让法律与时俱进。


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几个问题,略作展开:


一、本案与「薅羊毛」的区别

针对本案的讨论,包括知乎答题区在内,很多老师将本案利用系统漏洞获取兑换券的行为类比为「薅羊毛」——但个人理解,法律上这两者存在实质区别。

近年来,随着互联网经济和数字结算方式的蓬勃发展,利用漏洞型侵财案件越发多见,有学者将之总结为四种类型[1]

  1. 利用系统存在的漏洞,人为干扰系统正常运行或者修改系统的特定数据(譬如利用工具软件修改充值数据)。
  2. 虽然没有干扰系统的正常运行,也没有修改系统数据,但利用漏洞的行为违背了明示的交易规则(譬如利用POS机与银联结算时间差恶意烂刷套现)。
  3. 在系统发生故障的情况下转移财物(譬如一些老师提到的许霆案)。
  4. 并不违反商家制定的交易规则,而是利用系统和规则设置的考虑不周,获取了不正当利益。

比较以上四类行为,很容易发现,虽然从实际后果看,这些行为显然都违反了商家的本意,但第四类行为与前三类略有不同,区别在于:前三类不止违反商家的本意,也违反商家预设或宣示的交易规则,而第四类并不违反客观化的交易规则,只是结果上与商家的内心意见相抵触,因此主观恶性和社会危害相对较小。

具体到实践中,前三类行为通常以盗窃或诈骗罪处罚,第四类则略有分歧,不少学者认为应当注重刑法应当的谦抑性,谨慎介入民事纠纷(类似 @一言 老师的意见)。

我们常说的「薅羊毛」是第四类行为(也就是 @一言老师提到的符合形式规则),一些老师提到的许霆案属于第三类行为,而本案则更近似于第二类(利用结算延迟漏洞违反了明示的退款原则)。


二、盗窃罪和诈骗罪的数额要求

我最早接触到本题源于好友转发的公众号文章,当时文章底部留言有两种相对主流的反对意见,其一是本案类似「薅羊毛」,不应苛以刑责;其二是本案只是些许餐品损失,定罪恐怕畸重。

关于第一种意见,前文已经通过归类辨析说明两者的主观恶性和社会危害程度不同;而第二类意见,则需要引用上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则。

无论是盗窃罪还是诈骗罪,都以「数额较大」为入罪前提,依据《实施细则》:

第七节 诈骗罪
一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑
1.诈骗公私财物,达到“数额较大”起点五千元的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上,诈骗数额每增加三千元,增加一个月刑期。

第六节 盗窃罪
一、法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点和基准刑
 1.盗窃公私财物,犯罪数额达到“数额较大”起点一千元,或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,或者在两年内盗窃三次的,在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

本案虽然只是非法获取抵用券,但涉案金额自0.89万元到5.8万余元不等,已经达到了「数额较大」的标准


三、此罪与彼罪,盗窃罪vs诈骗罪

关于诈骗罪,早期通说一般认为,这是一种交流沟通型犯罪[2],这一理解的进一步展开就是 @王瑞恩@一言 两位老师提到的「机器不能被骗(诈骗行为中的受骗者只能是人)」的立场。这一立场也被很多实践案例所采纳。

但是随着智能化结算设备和系统的普及,旧有的理论越来越难以适应当前时代新型犯罪的规制需要,有反对意见指出:

(坚守「机器不能被骗」的立场)实际是一种对盗窃罪成罪标准的弱化,导致只要存在利用信息网络非法获取他人财产性利益的行为,就尽可能地以盗窃罪论处,最终会使盗窃罪成为财产犯罪的兜底条款。


支持构成盗窃罪的观点,主要是「机器不能被骗」;而支持诈骗罪的观点,则通常围绕系统指令的设置者。

2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将非法获取他人信用卡资料,通过互联网或通讯终端使用的行为认定为信用卡诈骗罪,这里「受骗」的同样是机器,但却以信用卡诈骗罪论处。

有学者即引入「预先推定的同意」概念进行解释,主张交易系统设置者通过合理设置交易规则,使得符合规则的交易被推定为有效,这是一种预先推定的同意。行为人通过利用漏洞,使得实质违反交易规则的行为通过系统检定、被推定有效,其实是欺骗了交易系统背后的人

同样利用系统漏洞的陈实(化名)诈骗案、王彩坤诈骗案,都以诈骗定罪,其中陈实诈骗案案情与本案非常相似,都是利用平台退款结算的时间差获取非法收益,本案的公诉机关北京市检察院第二分院组织了黄京平、阮齐林、车浩、周振杰四位学者进行专家论证,最终认定诈骗罪,即是采用前文「受骗的是平台管理人、使用人」的观点,该案也被最高检刊物《方圆》杂志报道[3]


针对本案,诈骗罪抑或是盗窃罪都更多是一种学术争鸣,对本案罪成没有实际影响。进一步说,我们应当意识到,随着数字结算和人工智能的发展,类似争议会越来越常见。盗窃罪和诈骗罪的学术之争背后,是旧刑法理论在时代和科技发展下的扩张和重塑,从这个角度讲,即使一些读者可能觉得无趣,还是煞风景地多提两句。


以上。

参考

  1. ^ 赵国玲、邢文升:《利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析》
  2. ^ 马寅翔:《限缩与扩张:财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》
  3. ^ 唐姗姗:《机器能被欺骗吗》

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其实就是翻版的许霆案。

简单来说:构成犯罪。但是倾向于适用盗窃罪。

详细来说:

1、系统bug和人有很大的区别,他无法自己纠错,因此一旦被发现漏洞,在人工不介入的情况下系统无法自我纠错。系统bug是学生产生犯意的前提,但绝不是学生产生犯意的原因。面对系统bug大部分人即便贪个小便宜也就是吃一顿算了,这几个兄弟伙是把bug当成牟利的工具了。

2、如果说学生第一次发现bug的情况还能说仅仅是个巧合,但是其在确认系统有bug的情况下,此后重复交易的目的很明显,通过这种方式获取食物出售得到经济利益,所以其行为构成非法占有。

3、有些情况如商家做活动抵扣券有bug导致一毛钱买冰箱,这种因为符合形式规则,因此不具有违法性,但是本案显然属于连形式规则都不符合。

4、个人认为诈骗罪仅仅适用于能够有自我意识,自我处分权利的自然人,而不应该适用于机器。本案适用盗窃罪更加合适。


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一句话,量变引起质变,我从银行取钱,发现一个方法,可以多取100元,反复使用后,我从中获利500元,被银行发现后,应该是要求我退回,这时候,我退了,银行质问我的时候,我也可以说,我无意中发现的,不是有意为之,我也不知道会这样,金额少,加上没造成重大影响,可能即使被抓,最多也就是不予起诉,证据不足之类的。

但是,我将这个方法,广而告之,多次使用这个方法套取钱财,甚至为了洗钱,别人给我80块钱,我就给别人100块钱,对银行造成了10万元人民币的损失,你们说,他该不该判刑?这和他套取肯德基吃,其实没什么两样,总体说,法律还是公平公正的,即使法律具有很多特殊属性,甚至他可能在某些时刻,天平会倾斜,但是,作为普通百姓,你不要触及他的底线,这世上,只要你能获利,并且觉得这样做,不对的时候,那就千万别做,因为,法律的天平是会倾斜,但是千万记住,他永远不会向你这个普通百姓倾斜,遵纪守法。


user avatar   li-miao-wen-27 网友的相关建议: 
      

人民用智慧在规则范围内坑资本家

明明就是勇敢和智慧的胜利,

就像阿凡提战胜财主巴依老爷一样。

按这逻辑阿凡提也要进去?



社会主义国家要保护谁,

资本主义国家又保护谁?


user avatar   jian-yan-50-98 网友的相关建议: 
      

兄弟你够惨的……

唯一值得庆幸的是没有欠债了。以后希望题主和你老婆整个家庭对公账户吧,互相监管。


user avatar   zhang-wen-tong-72-33 网友的相关建议: 
      

兄弟你够惨的……

唯一值得庆幸的是没有欠债了。以后希望题主和你老婆整个家庭对公账户吧,互相监管。


user avatar   wu-yue-bai-xiong 网友的相关建议: 
      

兄弟你够惨的……

唯一值得庆幸的是没有欠债了。以后希望题主和你老婆整个家庭对公账户吧,互相监管。


user avatar   mao-xiao-mai-38 网友的相关建议: 
      

现在的人,日子好过了,开始养“宠物”了,各种家人家人的叫,都忘了这些家畜最初都是用来吃的

电影《1942》中有这么一个情节

逃荒的路上,老东家的儿媳生了孙子,为了保住这个独苗,给孩子喝一口热汤,一家人杀了女儿保护了一路的猫。老东家愧疚的给女儿道歉,女儿特别麻木的说了句:我也要喝猫汤


小时候暑假去外婆家,一院子的小鸡,每天做完作业就是陪它们玩

毛茸茸的,超可爱,这只抓一抓,那只撸一撸

长大一定程度,外婆就会随机抓了炖汤

现在菜场的鸡都是杀好的,以前可都要自己杀

倒上一盆热水,准备一个碗,一手抓着翅膀,脖子上的毛拔掉点,一刀抹上去,血滴在碗里

动物,在被杀前都是有那种预感的,会拼命挣扎,拼命叫

年幼的我每次都吓得躲远远的,甚至绝食抗议

但,鸡汤是真的香啊,饿肚子是真的难受啊


家畜,鸡也好,猪也好,甚至狗也好

有人觉得是宠物家人,有人觉得就是块肉

只有所有人有权对它做任何决定

它不会因为有了名字,被洗过澡,有任何的改变

那句“关你屁事”虽然话糙但理没错

有些人不吃,也并不是有多少爱心,道德有多高

只是他们,不够饿而已




     

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