如何看待立法机关建议将「冒名顶替上学」入刑？如果「冒名顶替上学」入刑，会产生怎样的影响？ 第1页

一切 「XXX 该不该入刑」的问题，都需要思考几个方面：

1、是否能有现行法律规制？

就顶替上学来说，能，但不完美。结合冒名顶替的具体过程，可能会涉及「伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪」、「徇私舞弊罪」、「渎职罪」等情形。

然而，用这些罪名加以规制，也存在问题：明明结果都是剥夺了他人受教育的机会、毁灭了一个家庭的希望，但作案手法不同，面对的惩罚可能不同。对于一名冒名顶替者来说，主动伪造录取通知书 / 默许他人帮助自己伪造录取通知书并从中获益；主动参与贿赂招生人员 / 默许他人为自己打点关系，对社会的侵害是对等的，但法律有不同的评价，量刑也可能有不同。

这就有意思了：张三用刀捅死一个人、用铁丝勒死一个人、放火烧死一个人，仅仅因为杀人方法不同，量刑就应当不同吗？（假设三种方法的残忍程度是对等的）。

从这一角度来说，统一的罪名可能有助于实现公正。

2、还有什么方法增加犯罪的「期待成本」？

一个人为什么不犯罪？从理性的角度来说，是因为犯罪的期待成本。

期待成本 = 被追究刑事责任的概率 x 刑罚的力度。

将冒名顶替入刑，解决的是刑罚力度的问题，但同样不能忽略另一个因素， 被追究刑事责任的概率。冒名顶替上学事件，集中发生在上世纪九十年代末和本世纪初，当时，个人信息还高度依赖纸质介质存储，很多关键信息还没能实现联网，加上基层治理能力还不够强，冒名顶替行为被发现、被追责的可能性都远不如今。随着技术发展和反腐败力度的加强，乘号前面的因素也需要引起重视。

3、入刑带来的社会成本和收益是什么？

我支持「冒名顶替上学」入刑，但我们也要清醒地意识到，入刑并不是一切问题的终极答案。

美国就是一个反面教材：一切皆可入刑，在人行道上开酒瓶子是犯罪，把孩子单独留在家里是犯罪，把成包的香烟拆成一根根卖是犯罪，在公共场合漫无目的闲逛都可以是犯罪。一切皆可入罪的后果，就是一切皆可辩诉交易，司法系统处理的案件量太大，根本无法逐一审判，就让控辩双方自己谈妥签协议解决，让正义成了买卖。

当然，这种情况不可能仅仅因为将冒名顶替上学入刑而在我国发生，我所表达的是，「发现问题，然后入刑」的思路如果无限复制，这也是一种懒政。

消除历史问题的影响、补偿受到波及的受害者、加强身份管理的技术手段、扫清基层腐败问题，这是一项很大的工程，入刑只是其中之一。

个人直觉角度，是支持冒名顶替上学入刑的。但是在理性层面，我不太赞成“立法万能”倾向和冲动。这种倾向认为，立法以后则万事皆休。实际上，这可能不太符合现实情况，也不能根本解决现实问题，相当于找错了病根，开错了药方。

复盘山东“冒名顶替上学”全过程，可以发现，想要冒名顶替上学，需要打通招生、学校、公安等诸多单位和部门，其中只要有一个部门坚守了法律底线，冒名顶替就不可能顺利进行。所以，最值得谴责和惩处的是冒名顶替者父母或者亲属，以及被权力或者金钱处处打通的关节。

换句话说，幕后的操盘者，包括冒名顶替者父母、被请托的官员、审核把关不严的高校工作人员等，才是最值得法律严惩的对象。冒名顶替者本人，当然也是重要的参与者，但是即使没有他（她）的后期参与，前期操盘过程也可以存在。由于冒名顶替者年少，事后其父母自然可以通过各种形式，可以说服其接受这种状况和局面。

在山东系列案件的运作过程中，刑法和法律难道不存在吗？一直都存在。行贿受贿、滥用职权、玩忽职守等罪名，也一直都存在。检察机关、纪律检查机关等法律监督机关，也一直都存在。只不过，在这个过程中，操作者以权代法，唯独没有把刑法和法律当回事，一应法律监督机制也浑然不觉，甚至作为法律执行机关的公安机关也带头违法。

这才是层层关节被打通，系统性塌方的根本原因所在。换句话说，是山东个别地方有法不依、执法不严，造成了这个局面。这个原因和状况光靠立法是无法解决的，必须要在守法层面和执法层面解决。

否则，立再多的法，不过是橡皮图章，除了挂在墙上任人欣赏，没有什么实质性的作用，对违法者没有触动，对现实也没有什么改变。

当然，将冒名顶替上学入刑，可能会迫使一部分冒名顶替者畏惧违法后果，自动放弃参与这种违法犯罪活动，进而迫使其家长也放弃运作。但是，也不排除一些冒名顶替者，在巨大的利益面前，选择铤而走险。

总结下我的观点：不反对将冒名顶替入学行为入刑，可以起到严惩冒名顶替者的作用。但不能指望入刑解决所有问题。因为并非立法存在漏洞，导致了山东系列冒名顶替上学案件产生，根本原因在于执法不严、法律监督缺位。

正如《犯罪与刑罚》一书中所说：对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而在于刑罚的不可避免性。只有扎紧、看好法律监督的笼子，让权力违法必被捉，才能从根本上消除冒名顶替上学的土壤。

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  doonnerdie 网友的相关建议: 
      

新闻提及几个罪名并不妥当，还是从立法技术上说吧。

一、立法是为了打击什么？

全国人大常委会委员张业遂说，刑法在2015年修改时，曾经针对当时社会上比较突出的考试作弊问题增加了专款，之后高考作弊案件近几年明显减少，可见刑法的作用非常大。建议在现行刑法第284条之一的下面再增加一个条款，即“冒名顶替上学作弊罪”。

刑法284条之一的考试作弊几个罪名里面，打击的主要都是“组织者”、“提供帮助者”（“帮助”主要是提供器材和提供试题），从根源上消除作弊情况。因为这些有组织有规模的做法，才是对公平竞争的考试制度的破坏。至于零零碎碎的一些自发作弊行为，反而不是设置罪名的主要打击对象。

冒名顶替上学也是一样，如果要入刑，需要打击的是背后的一系列利用权力与关系网破坏考试制度公平的人员，而不是对最终顶替和受益者的处罚。从现实来说，高考时都只有十八岁左右，基本没有能力与权力去决定自己能不能顶替别人上大学，这一系列操作都是他们的父母决定的，要重点处罚与打击的对象，也只能是这些父母与他们的关系网。

二、冒名顶替上学操作流程的每个环节，都有对应的罪名

冒名顶替上学是一套复杂的流程，而不是一个简单的“顶包”行为，它由多个环节的多个行为组成，翻开刑法，你会发现这一系列操作手法，都可以在刑法中找到对应的罪名：

• 中途截留录取通知书

第252条【侵犯通信自由罪】

隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。

录取通知书都是通过邮政寄出的，这一条完全符合。

• 伪造档案、伪造户籍、冒用身份

均涉及刑法第280条的：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪（一般3年以下，情节严重3-10年）；伪造、变造、买卖身份证罪（一般3年以下，情节严重3-7年）；使用虚假身份证件、盗用身份证件罪（拘役、管制）。

可能会有点争议的法律适用问题是：冒名顶替他人而制作的真身份证，是否属于“伪造”。但这完全可以通过司法解释或立法解释来解决。

• 入学资格审查、公务员招录资格审查中的作弊情况

这是个很冷门的罪名，刑法第418条的【招收公务员、学生徇私舞弊罪】

国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

除此之外，没有利益的事情谁干呢？所以必须还会有行贿与受贿，这就是行贿罪和受贿罪了，法定刑3年以下、3-10年、10年-死刑；相关经手人员这样干当然是渎职，所以还会涉及玩忽职守罪与滥用职权罪，而且徇私之后的渎职，法定刑是5年以下，情节特别严重是5-10年，而不是3年和3-7年。

整个过程中的每个环节，只要司法执行力足够强，都可以绳之于法。而且由于这每个环节都互不关联，从犯罪构成与立法技术上说，每个环节单独一个罪，使用起来要比组合起所有环节整合成一个罪更加容易。

形象点说，每个环节的具体执行者是一粒粒单独的珠子，而家长则是把所有珠子串起来的那根线。每粒珠子有它自己的罪，家长这根线作为教唆者、指使者，与各珠子承担共同犯罪。如果要立法规定整串珠链是犯罪，对家长的处罚影响不大，但反而加大了对各珠子的处罚。

比如作为一个整合的罪名，在定罪时还要证明具体环节上的人员对于“冒名顶替”具备“明知”认识和共谋，这显然会增加证明难度。像具体截留录取通知书的人，或者受人之托帮人改一下户籍姓名的人，如何证明他们“明知”这一行为是为了帮别人顶包上大学呢？他们也可能真的不明知，那还是只能用侵犯通信自由罪和伪造证件、滥用职权方面的罪名来处罚。

顺便一提：冒名顶替上学，本质上是侵犯受教育权。如果把问题升华一下，问是否有必要制定罪名以保护受教育权被侵害，那当然有必要。

但是刑法分则十章，这个权利属于哪章？

最接近的也就是第四章的人身、民主权利了。但这章里面也没有与之贴切的罪名。

受教育权这个东西，远不止是高考被冒名顶替，当然有必要专门立法保护。但是从齐玉苓到现在也二十多年了，立法上对于“受教育权”其实没啥发展，它到底是个啥，要怎么保护，常见的侵害现象和侵害行为分别是什么……我觉得现在的理论水平都还不足，未经仔细论证仓促立法，用处不大。侵害受教育权罪的设立需要仔细论证，而不是为了迎合时事。

你看梁慧星和王利明撕逼二十年的民法典里，受教育权叫作“其他人格权利”，刑法是不是也得先让高铭喧找个谁先撕上二十年？

三、是否有设立新罪的现实必要？

这次事情，大部分人都是希望能够惩罚那些偷走别人人生的人。由于刑法不能溯及既往，设立新罪已经不可能惩罚过去发生过的犯罪。要设立新罪，是为了震慑将来，使未来的这些行为有法可惩，让人不敢再犯。

而将来有没有必要用新罪去震慑，得先做一下调查吧？

我今天看到有个回答说，山东是因为这些事情，自己去查了，才查出二百多个顶包上学的，但其他省份都没查过。没查过不代表没有，至少要先查一遍，充分了解现状怎样，才能去论证立法问题。

刑法修正案九在对考试作弊设立新罪名的时候，是作了详细论证的：

• 考试作弊的现状如何？
• 都有哪些作弊的方式、表现？
• 有多普遍？
• 都有哪些行政手段与刑法罪名来处罚相应行为？
• 这些手段是否足以惩罚？有哪些不足？
• 如果制定新罪，要针对哪些具体行为？

等等。

而冒名顶替上学的现状是什么？山东242人。其他呢？不知道。新闻里面说立法者的立法意图，也只是因为“近日引发社会关注的山东‘冒名顶替上学’问题”。

如果要立法，至少要先调查清楚这些问题吧：

• 全国都有多少冒名顶替的情况？
• 分别在哪些省，哪些学校，哪些年份？
• 查出来的这些是历史遗留问题，还是持续不断有新发生的情况？
• 具体行为表现包括哪些？（比如恶意修改他人志愿，故意找理由卡掉别人把名额用于买卖等问题，算不算在内）
• 处罚过程中的难点是什么？

然后才能来考虑，我们要怎么立法。

四、如果要惩罚既往

上面说了，不能用新立的法去惩罚过去发生的事情。

而这次事件中，很多人就是希望可以惩罚过去的事情，尤其是那个顶包者。

从刑法上说，需要用刑事手段处罚的是背后操作的那些人。顶包者当年刚成年，是最大的受益者，但不是最大的恶，刑法的价值理念中，未必需要用刑事手段来惩罚顶替者。

而背后操作的那些人，前面已经说过了，具体环节都能找得到对应的罪名。最不济，贿赂犯罪或者滥用职权罪再加上共同犯罪理论，肯定装得下。

对于顶包者，当前也已经有行政手段处理，比如取消学历，开除公职等。另外其实还可以从民事角度来惩罚。

当年齐玉苓案，很多人看到的都只是小管家删帖法的司法化与最高院禁止在判决书中引用小管家敏感法，甚至导致后来都不能再起诉受教育权被侵犯，只能起诉侵害姓名权，但其实那个案件确立了一个裁判规则——

顶替者要将其冒名顶替之后所获得的所有收益（工资收入等），扣除必要的生活费后，全部赔偿给受害者；其他参与的人承担连带赔偿责任。

我们从实务角度出发，完全可以撇开小管家关注法不管，把这一裁判规则发扬光大，甚至进一步细化完善：

• 收益能否包含各种发明创造、著作权而产生的进一步收益？
• 证明具体收益比较困难，能否直接按当地公务员的工资标准来确立赔偿标准，除非能证明还有其他收益？
• 算不算利息？
• 能否支持精神损害？
• “必要的生活费”是否可以按当地最低生活标准来计？

等等。

与其纠结小管家私信法这种不切实际的404问题，倒不如试试能不能完善一下这方面的补偿问题。

至于新闻里提及的其他几个罪名，立法技术上说，都太草率了。用好用足当前的罪名，会比仓促地设立新罪更有效。