如何评价中华法系？ 第1页

话题巨大，但不妨借此一并讨论一下我们如何看待和理解中国的传统法律。和之前很多同仁的答案不同，我的观点是，中国的传统法律体系是一个前现代的法律体系，是历史研究的对象，但并没有多少可供借鉴和挖掘的现实意义。

在现代社会中，法律虽然也是政治制度和社会生活的一个重要部分，但是法律也具有一定程度的独立性，比如法律意义上的合法/违法和道德意义上善/恶是两码事，又比如法院的运作机制和行政部门的运作机制存在内在的差异。相反在中国古代，法律并没和其他政治制度、政治观念区分开。之前有些答案提到了“礼”或者“情理”在中国传统法律中的独特地位，就是一个典型的例子。在现代社会中，成文法是司法审判最根本的，甚至是唯一的依据。但是在中国古代，官员虽然会考虑法律条文中有哪些规定可以作为判案的基础，也并不是严格按照法律条文行事。用当时官员的话说：“应用何律何例，必须考究明白。再就本地风俗，准情酌理而变通之。庶不与律例十分相背。”这“变通”二字就点出了官员对待法律的普遍态度。法律固然是一套完整的行为规范，但是在处理纠纷时，官员还需要同时考虑“天理”、“人情”、“风俗”等等其他行为规范。在司法审判中，多套行为规范实际上是含糊不清的搅在一起，再由官员自行判断应当如何行事。当然相比之下，刑事领域适用法律更严格，而民事领域根本连可供遵守的法条都找不到。

这种法律和其他规范体系相混淆的现象也不是中国独有。比如在古希腊的司法诉讼中，原告和被告的人品，过往言谈举止、对城邦的贡献以及其他与纠纷无关的背景信息也会被纳入司法审判的考虑范围。又比如在伊斯兰法律体系中，宗教和法律被彻底的联系在一起。当然不同文明的具体表现各不相同，但法律不具有独立性这一点并没有什么独特之处。真要说起来，现代社会法律规范和其他行为规范截然分离反而是不那么直观的现象。但是无论我们是否喜欢这种中国古代法律的状态，我们都必须承认这种状态和现代社会是格格不入的。

再举一个例子，在中国古代，所有的基层司法审判都是由地方官负责的，并不设置专职的审判人员。所以地方官进行地方行政管理和司法审判使用的也是相同的指导思想和管理思路，一些特定的诉讼也会和地方抗税、水利开发等其他行政管理事务混为一谈。这一点同样是现代社会完全无法接受的。

这样大大小小的例子还有很多，而从结果上看，我们必须承认，无论中国古代的法律体系在历史上的绩效表现是好是坏，这个体系在整体上和现代社会都离得太远了。当然熟悉中国法制史的人可以主张，在现在的法律制度中看到中国传统法律思想的痕迹。这种主张能否成立是需要论证的，而且论证并不那么容易，比如我个人觉得黄宗智的很多观点是比较牵强的。再退一步说，即使我们真的可以藉由中国法制史这个透镜观察和理解现在的法律制度，这个路径也是非常低效的。因为我们完全可以通过许多更加直接的手段做更加全面的观察和研究，没有必要绕这么大的弯子。再直白点问，你觉得理解中国法律应该看最高法院公报案例，还是应该看嘉庆朝刑科题本？当然，从更大的视角看，我们永远可以从古代找到这样那样的东西，用来比较、审视和批评现代法律制度、乃至现代性的种种不足。这种批评乍看起来很容易，学会套路之后谁都可以模仿，但要做出质量实在是太难了。

说完宏观的，再稍微扯两句具体的。很多研究中国法制史的人极力希望在中国古代法律中发掘出某些具体制度和规则，放入现在的法律中。据我所知，这样的尝试并没有成功的。往大里说，刑法、诉讼法的体系几乎是启蒙运动时代重塑的，唯一有希望寻找古代资源的其实只有民法领域，偏偏中国古代法律中，民法制度是最薄弱和不成体系的。据说在物权法修订时，有人曾建议放入“典权”以体现中国特色，后来似乎发现并无必要。

申请过中国法制史课题的人多半曾经被问过这样的问题：“你的课题有任何现实意义吗？”。当然为了开题的目的，总是要拼凑一些现实意义啊、启示啊之类的官样文章。但说实在的，中国古代法律制度的研究并不是用来找现实意义的，也不是用来培养民族自豪感的，只是一个非常有意思的历史研究对象，仅此而已。