网传辛巴被立案调查，他是否会被处罚，这对其公司甚至整个直播带货行业产生多大影响？ 第1页

1.辛巴不是被公安立案调查，而是被广州白云区市场监管局立案调查，这涉及到刑事案件与行政案件的区分，请各位看客注意，当下不宜发表“或面临15年有期徒刑”这种容易引起误解的话，辛巴目前的诉讼主体身份还不是犯罪嫌疑人，更不能作出其将面临刑事处罚的结论。

2.“以假充真，以次充好”是生产、销售伪劣产品罪的客观要件，仅就产品瑕疵问题而言，若“糖水燕窝”涉刑，其食品的属性决定了该产品不是当然属于上述罪名的犯罪对象，相关行为也不会当然侵害生产、销售伪劣产品罪的客体即国家普通商品的市场管理秩序。因此本案至少要先放在生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的框架里面讨论，所以这个大前提预判的有些早，自然量刑上限也不能直接参照140条规定的15年有期徒刑（制售有毒有害食品罪上限是死刑）。

3.销售的食品原材料与承诺的不符，譬如承诺是燕窝而实际成分是糖水，本质上是欺诈或者诈骗，不等于生产、销售不符合食品安全标准的食品，也不是必然等于“以假充真”，具体需要看其产品本身究竟是燕窝还是燕窝味食品。所以不能根据这一情节直接认定构成上述二罪，若产品无有害物质，更不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

4.主管机关调查后即使认为主播的行为涉刑移送公安，个人认为产品大概率是符合食品标准的，虚假宣传行为更可能涉及的是另外两类罪名：诈骗罪或者虚假广告罪。具体构成哪一个罪名，需要结合调查结果具体确定。如果主播在接收广告业务过程中存在违规行为，且仅就为其他销售者作出宣传并收取提成或者广告费用的，倾向于认定虚假广告罪；如果主播本身就是销售者，且结合捏造事实的虚假程度、利润率的合理性，是否存在事后拒绝退款行为、是否存在隐匿财产以逃避承担欺诈引起的法律责任等具体情节，可以认定主播主观上具有非法占有为目的，则倾向于认定诈骗罪。

关于主播法律风险，我之前有过一个较为粗浅的梳理，具体风险点的识别与规避还是需要在实践中灵活应对，在此分享如下:

（一）网络直播的刑事风险

其一，网络直播涉及经济犯罪的案例中，以诈骗罪被追究刑事责任的情形不占少数。目前已有数十起网红涉嫌诈骗并被追究刑事责任的案例。网红被牵扯进诈骗犯罪活动主要有以下几种情形：

积极诈骗型；主播通过抽奖、虚假承诺等方式直接骗取粉丝钱财的方式便为此类，岱山特大诈骗案便为网红直接实施诈骗行为的一个典型案例。80后主播王某通过直播平台成为网红，并利用自己的影响力鼓动粉丝跟着自己“赚钱”，并要求粉丝向自己汇款，最终被抓获。

误导引诱型；部分网红通过向粉丝宣传自己的产品或店铺，从而实现盈利，若利润率过大远远超过相关行业标准，则存在被追究刑事责任的风险。该类诈骗行为处于民事责任与刑事责任的边缘地带，但是根据司法实践，若案件所涉财物价值巨大，“网红”仍然有可能被追究刑事责任。

消极诈骗型；此类案件中网红往往都是因推广了诈骗信息而被追究刑事责任。即便网红本人并未实施诈骗行为，但是如果利用自己在直播平台的影响力帮助诈骗分子宣传诈骗信息并导致他人遭受财产损失的，还是可能被认为是诈骗罪的帮助犯而被追究刑事责任。

其二，网红因传播淫秽物品罪或寻衅滋事罪被追究刑事责任或行政责任的情形也较为常见，网红涉及传播淫秽物品罪或寻衅滋事罪多是由于内容审核不足造成的。①根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第9条的规定，具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、图片、文章等互联网、通讯终端电子信息和声讯台语音信息都是刑法第363条所称的淫秽物品。所以，直播“造人”的行为自不待言，按照司法实践的通行观点，若主播于直播过程中裸露身体全部或隐私部位，其直播视频都很有可能被认定为淫秽物品，从而给自身招致刑事风险。②尽管传播淫秽物品牟利罪要求行为人具有营利目的，但是以主观要件缺失为由帮助网红摆脱该罪名可谓是任重而道远。因为一般直播平台均设有礼物赠送的功能，而且网红确实可以通过直播平台实现营利，主张自己没有真实获利不足以证明主观构成要件缺失。而且，即便举证证明网红不具有营利目的，公开直播的过程仍然可能构成传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪等轻罪。按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第3条的规定，不具有牟利目的但点击次数超过两万人的，仍然会依据传播淫秽物品罪被追究刑事责任。③寻衅滋事罪是刑法著名的口袋罪，主要用以规制不构成其他扰乱社会管理秩序犯罪，但是情节上不法性较为严重的行为。因此，由于寻衅滋事罪仍然存在于刑法条文中，所以主播采取过激的方式积攒人气时，仍然可能会触犯该罪名。

其三，网络主播容易触犯的另一个经济类犯罪为非法经营罪。非法经营罪主要指①未经法律、行政法许可，经营法定专营、专卖物品；②买卖进出口许可证、进出口原产地等法定经营许可证或批准文件；③非法经营证券、期货或者保险业务，或非法从事资金结算业务；④以及其他非法经营的行为。由于不是所有主播都做电商业务，所以仅就直播业务而言不会产生①②项的相关刑事风险，但是第③项的相关风险仍然可能发生在网红直播过程中。部分主播可能出于提高知名度的目的，也有部分主播为了谋取不法利益而通过直播平台向粉丝推荐股票，但是根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第2条及第3条的规定，通过网络直播以有偿的方式推荐股票的行为是证券投资咨询行为，应当取得证监会的业务许可，否则可能构成非法经营罪[2]。司法实践中也有很多判决将此类行为定性为诈骗罪[3]。

（二）网络直播的民商事风险

网络直播涉及的民事风险主要包括侵犯他人隐私权与肖像权、侵犯他人知识产权、广告法律风险等类型，此外，主播自身人身权利以及直播作品的著作权保护也应予以关注。

其一，网络直播的民事风险中，最常见的便是对他人隐私权和肖像权的侵权风险。直播是一种将私密空间公开化，生活细节艺术化的过程，不仅会将主播自己置于公众的视野内，而且还存在意外地将第三人的隐私曝光的风险。主播有选择将自己的隐私空间和信息曝光的权利，但是无权曝光他人的私密空间和信息，所以主播在直播过程中必须对自己的言行举止格外小心，否则就会产生承担侵权责任的风险。网红的直播活动往往会以户外的形式进行，而采取这种直播形式必须关注他人肖像权保护的问题。户外直播一般会在公开的场所进行，所以原则上不会存在侵犯他人隐私权的风险（于厕所或澡堂等公众场所直播的除外，因为此类场所涉及两性间的隐私，直播他人的隐私活动不但会侵犯他人隐私权，还可能构成传播淫秽物品），但是仍然存在侵犯肖像权的风险。主播直播的目的是为了直接或间接地获取经济利益，那么在这种营利目的的指引下进行直播的话，使用他人肖像必须要取得他人的许可，否则属于侵犯他人肖像权的行为，从而产生相应的赔偿责任。

其二，网络直播往往还会涉及侵犯他人知识产权的问题，其中最为常见的是主播对他人著作权的侵犯。直播行为虽然是主播对其生活内容的公开，但是毕竟不同于生活，大部分直播都是典型的商业行为。所以，很多主播不能明晰直播和生活之间的界限，而给自己招致法律风险。以翻唱歌曲为例，主播在生活中未经作者同意表演其作品（即演唱）当然不构成侵权，但是直播不同于生活，由于大多数直播是一种商业行为，若未经作者许可而翻唱其作品，则可能导致直播收入被作为违法所得而收缴的风险。此外，主播在直播过程中未经作者许可播放影视作品，或者朗诵他人文字作品的，都会产生相当的法律风险。

其三，很多主播为了扩大经济收入来源，会在直播的过程中对广告主的产品进行宣传。实践中，一般认为主播宣传广告主产品的行为应当受到广告法的规制，所以主播为他人做广告宣传的，可能会产生以下几点法律风险。①虚假广告导致行政处罚。②虚假广告导致消费者利益受损，因此与制售方承担连带责任。③代言香烟、医药品、酒类、化妆品等《广告法》明确禁止的项目而招致处罚（除非主播所在的直播平台禁止未成年人观看）。④用语不合规（出现如国家级、最高级、最佳等字眼）而招致处罚。⑤宣传奶粉替代母乳而招致处罚。⑥怂恿饮酒或模仿饮酒动作而招致处罚。⑦为不利于未成年人身心健康的网络游戏做广告而招致处罚。

其四，主播自身合法权益的保障亦值得关注。主播开展直播活动，往往会对其隐私权和知识产权产生风险，极端情况下还会对其生命权、健康权产生风险。理论上而言，主播的直播过程过于简单，不具有独创性，一般不属于著作权法上的客体，但是以下两种情形除外；①主播对自己创作的作品如歌曲的表演。②主播翻唱他人作品而产生的演绎作品。其中，主播对他人作品的演绎是否构成侵权应另当别论，不影响主播对演绎作品享有的著作权。此外，主播进行直播活动也存在肖像权被侵害的风险。

辛巴燕窝事件得有背锅的吧？谁背锅呢？

1. 平台？肯定不会，可以说只是工具，并没有直接参与到这个事件上？管理存在漏洞人之常情嘛！
2. 直播机构？嗯，我夸大宣传了，所以我一陪三别比比了，有后来我家购买还是我的家人老铁摸摸哒。
3. 选品？我就是个打工的，老板要啥我选啥！凭什么我背锅！
4. 无良商家？是，我买的是糖水，但我们确实加了燕窝成分啊，虽然加的有点少，但我也没让你们拿来当真燕窝买啊，想吃真燕窝你得掏那个价格啊，吃不起你就活该喝糖水！况且，我们推广费也出了折扣也给了，虚假宣传的锅我不背！

所以呢，老铁们，人家辛巴退的补偿款你们还有脸收！