为什么美国大法官年纪越大越容易转向自由派？ 第1页

这是一个好问题，但是感觉其他答主相对偏“保守派”一边，对这个问题比较抵触，因此在事实认定上，和题主有区别……。所以我想尝试回答一下，不一定对，算是抛砖引玉。

首先，美国学术界和法律界，普遍来说，是有和题主一样认知的。大法官也是人，意识形态并不固定，是可以理解的，甚至这也是法律可以被应用于现实世界的前提条件。（如果法官的意识形态和思想是完全固定的，那搞书面判决，甚至自动判决，岂不是更好更有效。）但法官的意识形态如何衡量，其实是一个很棘手的问题。在这方面呢，SUNY的Jeffrey Segal教授算是一个比较重要的人物，他一方面建立了一个相当完整的最高法的判决数据库，把各位法官的判决和判词，通盘纳入考量；另一方面，从80年代末开始，他就尝试用法官的判决投票，乃至判词中的语言，对法官的意识形态，作评估，甚至是量化评估，循着他的努力，现在差不多有了一套比较完整的量化研究法官意识形态的方法，但要注意的是，这个方法本身也不是完美的，是存在争议的，讲真，因为大法官实在太少，判决其实也不多，数据不够多，测量方法的信度和效度就肯定要打折扣。（Segal有本专门的书，就是讲对法官意识形态建模的，叫The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited, 有兴趣的同学可以去看看，还是挺有意思的。）

在这套体系下面看呢，最高法大法官意识形态差不多是这样变化的：

这图已经是update到去年了，所以Gorsuch和Kavanaugh都在图上。基本的结论是，随着年龄的增长，大法官的意识形态，向左边漂，向自由派靠拢的倾向，是比较明显的。但是保守派大法官（也就是意识形态为正值的那些法官），真的要跨越分界线，（也就是意识形态赋值下降突破0）,跑到自由派一边，也并不容易。也就是说，自由化是普遍的，但“叛徒”是罕见的。

那既然已经回答了是不是，那从这个结论出发，尝试回答一下题主的为什么。我认为原因主要有四点：

1，大法官的世界观是相对完整的，自洽的。作为人中龙凤的最高法大法官，不管左右，基本上都是很顶级的法律学者。大部分人在法学院时期，就已经体现出远超同龄人的成熟，各种Legal Review写得飞起。因此坐在高法板凳上的他们，虽然会随着时代的演进，在思想上有所微调，但是要彻底摒弃自己完整成熟的世界观，拥抱另一套司法逻辑，是相当困难的。因此体现出波动虽然有，叛徒不好当的局面。

2，二战后的美国，整体社会的前进方向是向左的。大萧条和反法西斯的时代背景，凝聚了整个社会左转的共识，构建一个相对平权和包容的社会，同时柔化经济发展带来的不公，为社会底层做个兜底，是几十年间美国社会发展的基调。因此在大法官看来，自己站在稳定的法治和不断进步的社会中间。套用一下罗翔经常引述的霍姆斯的话，法律的生命不在逻辑而在于经验。一个法官，如果经常的站在社会共识的对面，其实对于法治是有巨大伤害的。一些明显违反社会共识的判决，往往会损害公众对于司法的信任。比如，我们且不管南京彭宇案的具体事实如何，单就判决之后的引发的社会声浪来看，这个判决以后，社会对于所有法院和法官的观感明显是变得更加负面了。如果一个法院经常站在社会共识的对立面，久而久之，就有可能出现整个社会对于法治的摒弃，因此，大法官在长达数十年的过程中，由于观察到社会共识在某些问题上的左转，因此逐渐软化自己的立场，向社会妥协，就会体现为自己意识形态向自由派的漂移。

3，法官也是人，是人就有自己的社会经验。这一块呢，就不得不说保守派是很吃亏的。保守派在守护的很多权利，比较虚无缥缈，比如“州的自主权”，这玩意就很抽象，很难因为现实世界的共情，而改变法官本人的态度。但自由派的很多观点，是踩在普通人的生活上的，这些观点很容易找到具体的受害者，比如一个因为无法结婚，无法享受伴侣医保，最后在绝望中病亡的同性恋；比如一个因为无法合法堕胎，只能把孩子生下来的双眼茫然的未成年妈妈。大法官虽然有坚定的法学信仰，也还是会有人最朴素的感情，年纪大了，看着这些自己子女一样大的，甚至是孙子孙女一样大的受害者，免不了会起恻隐之心，这恻隐之心就算不能影响判决，也会让判词更加温和，最终就反应为意识形态的软化。这里面有一个比较知名的例子，就是前任首席大法官伦奎斯特，他可是知名的保守派大法官，当大法官30多年，当首席差不多20年，意识形态是经得起考验的保守。。。但从贴图可以看出来，他的意识形态在后期也是逐渐软化的，而且这个软化，也不是全方位均匀的，他在支持女权方面，走得比较远。。。他的同事，刚刚过世的金斯堡大法官就认为，这个软化，是个人经验的产物。当时他自己的宝贝女儿，年纪不小还经历了失婚失业等一系列变故，回到了自己的父母（也就是法官）家中。一个老父亲，看着自己的女儿在职场和生活中挣扎，遭遇各种明里暗里的歧视，内心哪有不受触动的。在那段时间，他像一个正常的老爷子，时不时就找借口给自己女儿塞钱，动不动就要开着车去帮忙碌的女儿接孙女，甚至时而看着女儿的背影叹息和流泪。90年代以后，他在女权问题上，开始转向自由派，比如力主通过《家庭医疗休假法》，很难说不是受到这种生活经验的影响。

4，最后呢，还有一个无法验证，也比较私密的理由，那就是法官年纪大了，是否会开始追求自己的历史定位。刚才我说二战后的美国是个不断进步的社会，其实从人类漫长的历史看，这个世界总是在进步的，而一个进步的世界，对于保守派法官的历史评价，往往是残酷的。出于对宪法原意的尊重，出于对社会传统的理解，做出的当时看来很妥贴的保守判决，最后很可能被滚滚的历史车轮碾过，最后留下难以抹消的负面印记。1857年，Dred Scott v. Sandford，是在废奴历史上最臭名昭著的法律篇章，当时的首席大法官Taney不是个坏人，他自己解放了所有他所继承的奴隶，但在判决的时候，他明显受到“流血的堪萨斯”事件影响，认为过度激进的废奴举动，损害了个人自由(蓄奴自由)，违反了宪法原意(黑人非公民的立法原意)，同时会造成南方蓄奴州的动荡和对抗。。。但也正是这个确认奴隶制的判决，最终将整个Taney法院钉在历史耻辱柱上。每个大法官都是影响美国历史的人物，他们在渐渐老去的时候，应该也会畅想一下，未来的人们，将会怎样看待自己和自己的判词。也许到了未来，现下这些重要的挣扎和妥协都烟消云散，不值一提；只留下保守的判决，供那些不了解今天有多难的未来人指指点点……会不会有大法官因为这样，恐惧于历史的进程，而软化了自己的态度，没有人知道。

总体上呢，我认为的大法官们思想向自由派的滑坡，原因就是四个方面，这个过程漫长而复杂，既不是单向的，也不是单维的，毕竟，人嘛，都是很复杂的。。。

我在2017年初，川普提名戈萨奇时，第一次在知乎提出“共和党提名的大法官易左转，原旨主义者不易变节”。此后不停有读者追问为什么。这个问题是美国政治学和法学的著名难题，至今没有定论。这几年我查阅了大量资料，仔细研究了每一个大法官左转的过程，现在准备在专栏中详细分析这个问题。这里先回答一下为什么大法官容易左转，什么样的大法官不容易左转。

一、为什么大法官易左转

1，人真的越老越保守吗？

我们常说人越老越保守，但比较的对象是同时代的年轻人，而不是年轻时候的自己。事实上，只和自己相比，一般人的意识形态应该是越老越偏自由。一方面，整个社会的发展趋势是从保守到开放，个人很难不受影响。另一方面，随着阅历增加，年轻时不能理解、接受的观念，可能也逐渐看开，更加包容。

以我自己为例。我十几岁时觉得同性恋、易性癖非常不可思议，男男性行为想想就恶心，所谓“同性恋不是病”完全是扯淡。后来由于好奇心的驱使，我研究了各自千奇百怪的性癖好，也认识了一些同性恋的朋友。我逐渐意识到，性取向完全是个人自由，LGBT群体面临者普通人无法想象的艰难，其中很大一部分都是来自于像我这样的想法。虽然LGBT可能会让异性恋感到一定不适，但相比于他们所不得不面对的艰难，真的不算什么。

大法官同样如此，尤其是他们的一念之差可能会决定无数人的命运。由于左转往往意味着给个人更多权利，对少数群体和弱者更包容等，这是社会发展的方向。从这个意义上来说，大法官逐渐左转并不奇怪。除了少数特别坚定的保守派，大部分大法官可能都不大想站在社会发展与公众意见的反面，因此都有着不同程度的左转现象。

当然，大法官也有明显右转的，最著名的是布莱克和法兰克福特。这两位都有明确的司法哲学，其右转的原因主要是随着时代不同，司法哲学和左右的realignment。这个下一篇介绍司法哲学时会具体分析。

2，媒体和社交圈的影响

众所周知，美国媒体牢牢被自由派把持，华盛顿的上流社交圈也大部分是自由派。大法官做出有利于自由派的判决，往往会被媒体盛赞，在社交圈也更受欢迎，反之亦然。著名黑人经济学家、思想家托马斯·索维尔为这一现象起了个名字“Greenhouse effect”，源于纽约时报追踪报道最高法院的著名记者Linda Greenhouse。此人与共和党提名的左转大法官普遍关系友好。布莱克门的生平资料公布时，她是最先接触到的学者。

大法官受媒体和社交圈的影响不断左转，这一点无论是共和党高层还是大法官本人都很明白。尼克松提名布莱克门的之前特意问他和他夫人能否抵御华盛顿社交圈的诱惑。当然，革命意志薄弱的布布莱克门最终没能抵御住资本主义的糖衣炮弹，走上了叛党投敌的不归路。革命意志最坚定的托马斯同志则彻底不看报纸，与民主党反动派及其走狗划清界限。

3，共和党自身的问题

共和党在上个世纪远远没有今天保守。今天的共和党是64-94年realignment完成之后，才彻底和宗教保守派绑定。比较一下共和党总统和他们提名的最保守的大法官，艾森豪威尔和哈兰，尼克松和伦奎斯特，里根和斯卡利亚，老布什和托马斯，小布什和阿里托，可以发现总统远远没有大法官保守。

另一方面，在realignment完成之前，最高法院的作用也远远没有今天重要。当时两党极化不严重，很多问题都能通过立法解决。而在两党深度极化的今天，则基本只能通过最高法院的判决实现变相立法。因此，当时的共和党总统并没有把提名坚定的保守派大法官作为重中之重。艾森豪威尔提名沃伦是为了兑现之前的承诺，提名布伦南是为了吸引天主教的选票。尼克松曾经考虑把中间派的斯图尔特提拔为首席大法官，好在斯图尔特本人并不想承担此重任。里根提名奥康纳仅仅是为了提名第一位女性大法官，而当时党内就有很多人因奥康纳革命意志不够坚定而反对。

此外，共和党总统往往会为了避免参议院的激烈斗争而提名一个立场相对温和的大法官，比如尼克松提名鲍威尔、布莱克门，福特提名史蒂文斯，里根提名肯尼迪，老布什提名苏特等。其中布莱克门和肯尼迪是因为之前的保守派大法官的提名被狙击之后，尚且情有可原。史蒂文斯和苏特完全是在明明有更好的人选却连试都不试。

事实上，只有川普是真正重视提名保守派大法官的总统。小布什明知其父最重大的两个错误之一就是提名苏特，却还是要提名并不坚定的米尔斯和冈萨雷斯，幸好被党内老同志所阻止（Gonzales is Spanish for Souter.）

忠诚不绝对，就是绝对不忠诚。党的主要负责人用人失察，一而再再而三地重用这些严重缺乏政治意识、大局意识、核心意识、看齐意识的潜在两面人，给党和人民造成了无法挽回的损失。

4，大法官之间的关系影响

史蒂文斯、苏特等人是典型的洛克菲勒共和党人，意识形态属于中间派。他们对共和党的右转非常不满。史蒂文斯曾反复表示，不是自己变了，而是时代变了，党变了。在退休之后被问到是否仍自认为是共和党人时，史蒂文斯拒绝回答。史蒂文斯在极左的布伦南和马歇尔在位时，大致还算中间偏左。但这两位极左退休之后，史蒂文斯急剧左转，占据了二人之前的位置。学者猜测可能是史蒂文斯自认为需要站在极左的立场上发声，继承之前自由派核心人物布伦南的位置。

这些温和派共和党人，对共和党提名极端保守的斯卡利亚和托马斯等非常不满，不愿加入这两位的意见。奥康纳虽是女性但性格强硬，一直不喜欢性格张扬的斯卡利亚。斯卡利亚聪明绝顶且自视甚高，经常强烈抨击其他大法官的不同意见。1992年共和党提名的奥康纳、肯尼迪和苏特在凯西案上拒绝推翻罗伊案，斯卡利亚视这三人为叛徒，不断抨击这三人。托马斯和斯卡利亚无论意识形态还是司法哲学上都非常接近，于是这两人组成强硬保守派同盟，也将温和保守派不断向左推。

5，其他原因

比如布莱克门和首席大法官博格的特殊关系，已经罗伊案对他的巨大影响。肯尼迪喜欢出国旅游，深受国外同行的影响等。此外，首席大法官的位置也对左转起到一定影响，比如伦奎斯特和罗伯茨。今后会具体分析。

此外，有学者认为大法官在刚上任几年可能会出于报答提名的总统，左转不大明显，等换总统之后就会急转直下。我个人不是很赞同这个观点。

二、什么样的大法官不容易左转

上文总结了大法官左转的常见原因，左转其实是正常现象，只有极个别大法官没怎么左转。总结一下共和党提名的大法官左转现象：

艾森豪威尔

1. 厄尔 瓦伦，1953年被提名为首席大法官，上任之后立即“叛党”，领导瓦伦法庭进行司法激进主义革命。
2. 约翰 马歇尔 哈兰，1954年被提名，比较坚定的保守派。
3. 威廉 布伦南，1956年被提名，上任之后立即“叛党”。艾森豪威尔曾说提名瓦伦是他最后悔的错误。但是很遗憾他说错了，因为他后来又提名了更激进的布伦南。
4. 查尔斯 惠特克，1958年被提名，中间派
5. 波特 斯图尔特，1958年被提名，中间派。

总结，左中右比例2：2：1，成功率20%。

尼克松

1. 瓦伦 博格，首席大法官，比较坚定的保守派
2. 哈瑞 布莱克蒙，博格的挚友，因而被提名。但是上任之后立即左转，导致与博格关系破裂
3. 刘易斯 鲍威尔，中右，但是多次在大案要案加入自由派一边
4. 威廉 伦奎斯特，坚定的保守派。

总结，1：1：2，成功率50%

福特

1. 史蒂文斯，上任后立即左转，成为多年来最高法院最左的大法官

总结：1：0：0，成功率0

里根

1. 桑德拉 奥康纳，中右，但是多次在大案要案加入自由派一边
2. 安东宁 斯卡利亚，原旨主义伟大旗手，坚定的保守派，二战以来第三保守的大法官
3. 安东尼 肯尼迪，中右，但是多次在大案要案加入自由派一边，最著名的swing justice

总结，0：2：1，成功率33%

老布什

1. 大卫 苏特，上任之后立即左转
2. 克拉伦斯 托马斯，原旨主义伟大旗手，坚定的保守派，二战以来最保守的大法官

总结，1：0：1，成功率50%

小布什

1. 约翰 罗伯茨，现任首席大法官，虽然是保守派但是左转明显。这个人比较特别，专栏里详细分析过
2. 萨缪尔 阿里托，坚定的保守派

总结，0：0.5：1.5

成功率75%

川普

1. 内尔 戈萨奇，原旨主义者，目前看来是坚定的保守派
2. 布莱特 卡瓦诺，自称原旨主义者，目前看来是比较坚定的保守派

总结，0：0：2，成功率100%！

是的你没看错，在大法官这一项上川普的成功率是100%，共和党历届总统表现最好的一位！当然这并不主要是川普的功劳，这一点以后还会分析。

二战以来共和党总共提名19位大法官，左中右的比例是5：5.5：8.5，成功率不到45%，如果不算川普的这两位，5：5.5：6.5，成功率不到40%。

相比之下，民主党提名的大法官，只有64年之前的文森和怀特是中间派，敏顿是中偏右，其余8位全部是坚定的左派。但是64年之前的情况和后来完全不同，像杜鲁门提名敏顿不能算失误，这两人实际上是政治上的盟友。如果只看64年民权运动之后民主党的提名，成功率100%！

总结，共和党提名的17位大法官，没有明显左转的只有斯卡利亚、托马斯、阿里托三位！即使是博格和伦奎斯特，也在生涯后期有所左转，特别是伦奎斯特，虽然其原因主要是首席大法官的特殊地位。当然这两位因为起点高，即使左转仍然可以认为是坚定的保守派。

那么，什么样的同志能够抵御资本主义的糖衣炮弹，忠于革命忠于党，坚决与民主党反动派及其走狗作斗争呢？

我总结了三个原因：

司法哲学、意识形态、党性。

司法哲学决定下限，意识形态决定上限，党性决定对大是大非问题的态度。

1，司法哲学

司法哲学大致分三类：

1. , Judicial activism/Living constitution：对宪法的解释应该与时俱进
2. Juditical restraint：司法应尽量少干预立法和行政的权力
3. Originalism：对宪法的解释应该按照立法者的原意

严格的说这三类并不是一个维度，Judicial activism与restriant相对，Living constitution与Originalism相对，但由于篇幅所限，不能详细分析对比，感兴趣的读者可以关注我的专栏。

总体来说，自由派往往是1，或者干脆没有司法哲学，保守派是2或3。

自由派的特点是过度解释宪法，即使宪法没有明确提到的权力，随着社会发展变得逐渐重要，于是大法官就尽可能从宪法引申出他们认为重要的权力，尤其从equal protection clause，substantive due process等。

司法哲学是Judicial restriant或originalism的大法官，即使意识形态左转，也不可能成为自由派。因为其司法哲学决定了，大法官是释法者，不能变相立法。自由派主张的重要权力应该通过立法途径。

2，意识形态

意识形态指大法官本人的是非观和政策偏好。

自由派的主张：

• 废除死刑；
• 注重保证罪犯的权力，获取过程有瑕疵的证据即使真实也不得呈堂证供；反对三振出局法
• 毒品合法化；
• 禁枪；
• 支持堕胎；
• 支持同性恋婚姻等
• 支持AA

保守派的主张：

• 反对废死；
• tough on crime，法律和秩序更重要，支持三振出局；
• 反对毒品合法化；
• 支持拥枪权；
• 反对堕胎
• 反对同性恋婚姻
• 反对AA

我认为左右的区别归根结底是对结果均等和过程公正的取舍，这一点今后会详细分析。

意识形态最保守的大法官应该是伦奎斯特、托马斯、斯卡利亚、阿里托。这四位对以上这些主张从未动摇过。熟悉我的读者应该会知道我最喜欢用我党话术分析美国政治。我准备在专栏最后一篇给大法官按照我党标准盖棺论定，上谥号。其中这四位是最高级的“伟大的保守主义者”，对标我党的“伟大的mks主义者”。博格能否得到这一谥号还没想好。

3，党性

党性主要指在面对与党的利益至关重要的问题时的态度。比如水门事件，布什v戈尔案，voter ID案，人口普查案，已经自己什么时候退休。

党性主要取决于就任大法官之前的经历，比如是否长期在党内担任重要职务等。党性最强的大法官应该是博格。博格本人的意识形态大概是还算温和，他在大法官历史排行榜能排到第五，仅次于四位“伟大的保守主义者”，主要因为他坚定的党性。

博格是久经考验的忠诚的共和党员，长期在党内担任重要领导职务。他极为反对沃伦法庭纵容罪犯的各种立法，这这一点上与把Law and order作为竞选主题的尼克松不谋而合。博格被提名为大法官，重要原因就是尼克松非常赞赏他tough on crime的态度。博格作为首席大法官，在最高法院不遗余力地推行共和党这一政策。

博格和尼克松私交甚笃。尼克松曾因为柬埔寨问题对是否能赢得连任没有信心，让博格做好代替自己代表共和党竞选总统的准备。在副总统因丑闻被迫辞职之后，博格也是副总统3个候选人之一。甚至连提名谁当大法官，尼克松都要和博格商量（可惜博格推荐了布莱克门）。水门事件爆发后，博格的第一反应是为尼克松辩护，可惜寡不敌众，不得不作为首席大法官，写下对尼克松不利的判决。（如果博格投反对票，判决落到资深大法官布伦南手里，对尼克松只会更糟糕。）

党性也是奥康纳和肯尼迪最终安全着陆的根本原因。这两人意识形态中间偏右，也没有什么明确的司法哲学，如果不是坚定的党性，很可能像毫无党性原则的布莱克门、史蒂文斯、苏特那样堕落成叛徒、内奸、工贼。奥康纳之前是亚利桑那州共和党议会领袖，肯尼迪是长期依附共和党的说客，党性比奥康纳稍微差些。

奥康纳同志虽然不能时刻紧跟中央路线，紧密团结在以伦奎斯特同志为核心的党中央周围，经常犯左倾投降主义错误，但作为忠实的共和党员，在大是大非问题上绝无半点含糊。在布什诉戈尔案上，她以一个老党员的立场，立刻断定这是戈尔集团妄图窃取革命果实。于是开始寻找用什么样的理由判戈尔集团败诉。

倒是此前比她稍微坚定一点的肯尼迪同志，差一点被敌人派来的特务布雷耶所诱惑，走上背叛党、背叛革命的不归路。好在肯尼迪身边的工作人员立场坚定，经过一个多小时的劝说，帮助肯尼迪同志重新站稳了立场。

最后，这两位老同志在共和党总统掌握参议院的时候高风亮节，急流勇退，为党和人民站好了最后一班岗。

总结：大法官左转是正常现象，只有极个别特例才会不左转。今后在专栏里，我会详细分析每一位大法官的左转原因和过程，并对罗伯茨、戈萨奇、卡瓦诺和将确认的Amy是否会左转做出预测。