「格式条款」的含义与特点是什么，在法律上是如何认定其有效或无效的？ 第1页

格式条款是什么

按照我国《合同法》第三十九条对格式条款的定义，所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

其特征如下：1、条款被预先拟定。合同法上的条款含义广阔，不仅指具体的某一条款，也指某一类条款或者整个协议，既指合同明确约定的条款，也指未约定在合同内，但是应当为合同组成部分的条款，比如店家的告示、权利义务明确的广告等。跟一般合同条款不同，格式条款在交易前，就预先拟定好了。

2、条款被重复使用。格式条款适用对象具有广泛性，适用时间具有持久性。格式条款可适用于不特定的多数人，对一段时间内的交易统一使用，跟一事一议、一人一议的普通合同条款有明显区别。使用格式条款的目的，是为了节省交易成本。

3、未与对方事先协商。这是格式条款的根本特征。格式条款的相对方，要么接受该条款，要么拒绝（take it or leave it）。跟普通合同条款相区别的是，提供格式条款的一方，一般不允许另一方修改该条款。^[1]
格式条款的这些特征，反映了提供格式条款的一方，实质上处于优势地位，在议价能力上处于强势地位，与之相对应的是，接受格式条款的一方，实质上处于弱势地位。所以，判断是否构成格式条款，除了上面这些特征，也应该从双方地位是否平等角度出发，综合判断有关合同条款是否构成不公平的格式条款，而不能机械适用法律。

此外，是否构成不公平的格式条款，要综合所有合同条款、合同签订背景来认定，而不应该单独根据某一个或者某一类条款单独认定。比如通讯合同中的靓号条款，消费者如选择靓号，但必须接受超过一般号码的电话费用，这个格式条款是否不公平？

个人认为要综合当事人缔约意思、可选择余地、号码是否是真靓号、电信资费是否明显过高等综合认定该格式条款效力。

格式条款是个伟大的发明，同时也是柄双刃剑。一方面，它降低了交易成本，促进了交易的发达，为经济发展和人民生活便捷作出了不可磨灭的贡献。另一方面，由于提供格式条款的一方处于强势地位，其极可能滥用格式条款，侵犯公民的合法权益。

格式条款效力如何

格式条款一般有效。格式条款是合法的缔约方式，一般情况下都具有法律效力。按照新近立法和司法趋势，合同有效是原则，无效是例外。

在例外情况下，格式条款可能无效。由于格式条款有可能对接受格式条款的一方不公平，法律对格式条款的效力有特殊规定，目的是实现实质公平。

普通合同条款的效力判定规则主要是合同法第五十二条及民法总则中关于权利能力、行为能力的规定等。除这些规定外，格式条款的生效还要遵守《合同法》第五十三条，如果构成免责条款的，还要遵循合同法第四十条的判断规则。

第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

此外，格式条款的效力判断，还要遵循《合同法司法解释二》第九条、第十条，如果提供格式条款的一方没有尽到合理的提示、说明义务，对方当事人可以申请撤销该格式条款，如果同时具有第四十条规定的免责条款情形，该格式条款无效。

第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

根据上述规定，格式条款绝对无效的情形有：

1、违反《合同法》第五十二条；

2、具有《合同法》第五十三条的情形；

3、格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任；

4、格式条款提供者排除对方主要权利。^[2]

此外，格式条款还有相对无效情形：比如符合合同法第五十四条、《合同法司法解释二》第九条规定的情形。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。

格式条款的特殊规定

法律对格式条款的特殊规定：1、提示说明义务。提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

需要说明的是，并非所有的格式条款都需要提供者进行提示、说明，需要说明的仅是免除或者限制其责任的条款。但也有人认为，所有格式条款都需要提供者提示、说明。^[3]

同时需要说明的是，违反合同法第四十条规定的提示、说明义务，仅是该条款不生效，而不是无效，也不是整个合同无效。虽然不生效和无效的法律后果差不多，但仍有细微区别。因提供格式条款的一方未尽到合理的提示、说明义务，导致对方当事人有损失的，要按照《合同法》第四十二条的规定承担缔约过失责任。

提示、说明的方式，法律仅规定“合理”两字。究竟什么叫合理，由于使用格式条款的场合千差万别，并没有一概而论、精准的定义。《合同法司法解释二》对“合理的方式”进行了细化，即“足以引起对方注意的文字、符合、字体等特别标识”，同时规定尽到合理提示、说明义务的举证责任在于提供格式条款一方。尽管如此，对于什么方式提示、说明视为合理，实践中仍有争议。

第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

有的人认为，只要对格式条款进行加黑、加粗，或者标识特殊显眼颜色，或者使用下划线方式，或者通过对方当事人书面声明已阅读并了解格式条款的方式，都视为提供格式条款一方尽到了合理提示、说明义务。

但对于网络格式条款，何种方式视为合理提示、说明，相对于传统书面合同，还有很大争议，即使网络格式条款已经进行加粗、加黑或下划线，法院也可能不认可网站已经尽到合理提示、说明义务。比如有的法院认为，网络格式合同条款即使加黑，但因存在大量的加黑条款，不足以引起消费者合理注意，应认定为未尽到合理提请义务。^[4]

根据《保险法》第十七条的规定，如果是保险合同格式条款，提供者未尽合理提示、说明义务的，该条款不产生效力。

第十七条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条 款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

《保险法》第十七条的规定，与《合同法司法解释二》第九条、第十条的规定有明显区别，区别在于后者规定了两种效力情形，一种可撤销，一种无效，而《保险法》则规定不生效。从效力规则来说，《保险法》的要求更严格，不论是否构成免责条款，一律不生效。其目的是保护弱势被保险人的合法权益。如果是保险格式条款，根据一般法与特殊法的关系，应当优先适用《保险法》的规定。

对于网络格式条款，工商行政管理部门还规定一些特殊要求。但由于该规定不属于法律、行政法规，对格式条款效力无影响，但可作为行政处罚和消费者维权依据。

2、特殊的解释规则。

按照《合同法》第四十一条的规定，格式条款有特殊的解释规则，即能够按照通常理解解释的按照通常理解解释，按照通常理解解释，会发生歧义的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。

所谓通常理解，是指一般人的理解，也可称之为字面含义。这一解释规则也是为了兼顾实质公平。

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

3、格式条款与非格式条款不一致的，应该采用非格式条款。

如果一份合同中，既有格式条款，又有非格式条款，两者之间存在不一致的地方，那么应该采用非格式条款。因为相较于格式条款，非格式条款更能体现双方当事人的真实意思，更公平公正。

常见的无效格式条款

目前已经被法院裁判无效的格式条款有：

1、加粗加黑的网络合同管辖条款。具体可以参见上面提到的案例。不过这个案子细思恐极，如果说管辖条款混在其他加黑的条款里，无法使消费者注意。那按照这个逻辑，其他条款也混在管辖条款里，黑乎乎的一片，也无法使消费者注意。那就是说都无效了？

2、预付式消费中余额不退的格式条款。消费者预付了所有费用，即使对商家服务效果不满意也不能退款的约定显失公平，该格式条款因此无效。^[5]

3、未提请被保险人注意的次日零时生效的保险格式条款。^[6]法院认为保险期限从购买保险的次日零时生效格式条款，保险人未做合理提示、说明的，对被保险人不发生效力，保险人应当承担赔偿责任。

4、供用水合同中违约金比例超过人民银行规定的逾期利息标准格式条款。该格式条款对消费者不公平，不合理地加重了消费者的责任，因此无效。^[7]

5、互联网订票平台就机票价格等作出与航空公司直销机票明显不同的约定的格式条款。如果消费者事先不知道两种购票方式的差异，并且未获得有利交易条件的应认定该格式条款无效。

6、房地产中介服务合同中不当限制消费者权益的格式条款。如果房地产中介服务合同不当限制消费者知情权、选择权，违背公平自愿原则的，无效。^[8]

7、免除开发商按时办理房地产权属证书义务的格式条款。该条款无效。

8、快递合同中对保价货物灭失按保价金额赔偿的格式条款。该条款如承运方未尽到合理提示、说明义务，托运人可以申请撤销。^[9]

9、车损险按事故比例赔付的格式条款。该条款免除保险人在订立合同时所确立的赔偿责任，排除了对方获得全额理赔的主要权利因此无效。^[10]

10、限定被保险人患病时治疗方式的格式条款。该条款违背医疗规律，也违背合同签订目的，因此无效。^[11]

11、高速公路通行卡上的持卡须知格式条款。该条款规定如通行卡遗失、损坏按最远路程收费，加重对方责任，因此无效。^[12]

待续

延伸阅读：以格式条款排除格式条款规则适用的效力

1. ^ 朱广新：《合同法总则研究（上册）》，中国人民大学出版社2018年版，第139-141页。
2. ^ 王利明：《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第417页。
3. ^ 朱广新：《合同法总则研究（上册）》，中国人民大学出版社2018年版，第144-145页。
4. ^ （2015）苏中民辖终字第00253号裁定书
5. ^ （2015）绵民终字第1196号民事判决书
6. ^ （2017）苏05民终8919号判决书
7. ^ （2016）苏01民初2034号民事裁定书
8. ^ （2014）晋市法民终字第971号民事判决书
9. ^ （2013）成民终字第2091号民事判决书
10. ^ （2013）沪一中民六（商）终字第353号民事判决书
11. ^ 最高人民法院公报案例
12. ^ （2012）新民二初字第037号民事判决书