最重要的区别——是否具备“法律方法”。
什么叫做法律方法?简而言之就是——找法。
这本书读过法学本科的同学们大概都知道。王泽鉴在这本书的序言部分讲到他与老师拉伦茨的一次问答。有人车被偷了,所有权人可以向窃贼主张返还汽车的请求权基础何在?王泽鉴答曰:所有权返还请求权。拉伦茨说:否。应该是民法第985条。
感谢知友 @发条 提供订正信息:
您好 书中的内容和您表述有所不同 作者早年留学德国慕尼黑大学时,曾参加Larenz教授的民法研讨会。有某学生报告时说:“甲得依不当得利法则向乙请求返还某车”,当场被质问:“请明确言之,依何规定。”学生思考后曰:“依德国民法第816条。”Larenz教授高声谓:“不是某车,而是某车的所有权,其请求权基础Anspruchsgrundlage是德国民法816条第2项前段。请说明为何是第2项前段,而非后段。”这是我第一次听到Anspruchsgrundlage。此后在上课,在法学院走廊,在学校餐厅,在附近清丽的英国公园的小溪旁(可供日光浴!),一再听到Anspruchsgrundlage,使我认识到请求权基础实蕴涵着法律思考的精义…
很多老师、研究生把法律方法讲的天花乱坠,高深莫测,很多时候把最基本的问题忘了。法律方法的作用就是找法——给你的诉讼请求寻找法律依据。
(我举这个例子不是让大家都去学台湾的请求权基础体系,大陆的情况不一样,我们的法律条文不并没有按照德国的内在体系来编排,都是按照容易理解,简单概括的原则来写的,经常是同一个事情几个法条都在讲,都没说清楚,你要是真按照请求权基础体系来分析,肯定要昏头转向,我只是提醒大家要注意法律条文)
入门级选手——按法律条文找法
很多老上访户都是入门级的高手,他们会按照自己的理解在法条上寻找对自己有利的条文,不过经常的结果是对法律的误解,做出一些自以为有理,但是让专业人士无语的解读。
初段选手——按照法学理论找条文
大陆法系以理性主义为传统,部门法律知识都是体系化的,以某个核心理论为中心展开整个法律,如刑法的犯罪构成理论,民法的法律行为理论,行政法的行政行为理论。而理解部门法律条文的框架也是按照理论框架展开的。找到一个适用的法条,实际上要动用整个法律体系的知识,通过对整个法律体系的检索,排除似是而非的条文,选择适当的条文。系统学习过法律的学生开始以此为基础找法。但是,也有人会走火入魔,经常用理论代替法条,口若悬河讲了半天大道理,法官、律师问他法律依据在哪里?他却找不到了。这种学生往往被资深的法律实务专家鄙视,也导致其他委托人对所谓法律专业学生的误解,好像他们都只是会高谈阔论外国理论,外国法律,而无法好好在法庭上发表一段有依据的看法。
善于用理论找法的就是经过系统训练的专业人士。他们可能不会熟背每个条文,但是他们知道哪些法条应该有,如果法律上没有就去找司法解释,如果司法解释没有,就会去找相关的最高法院的指导案例。无论如何都能找到让法院可以信赖的依据。他们不会认为法律、解释和指导案例凌乱、而是可以用一个统一的体系串起来。
高段选手——掌握法律的内在体系
根据拉伦茨的观点,法律内在体系是法律的价值和原则体系,所有的规则都是若干基本原则的演绎,反映几对矛盾价值的竞争关系。高段选手会进入法律的价值论,也就是法哲学高度,开始对找法的基本方法进行调整。他们会灵活地运用综合法理学,在适当的时候用规范分析、实用主义等不同的方法对法律进行扩展型解释,在保证法律内在和外在体系统一的前提下,对法律进行续造。以弥补偶尔能够遇到的特别的新型案例和首创案例。有可能使自己进入资深法官的行列。